P2P網(wǎng)貸非法集資案件重難點(diǎn)問題的把握——雷天文
2020-07-06 17:24:24
P2P網(wǎng)貸非法集資案件重難點(diǎn)問題的把握
——以二起最高檢P2P網(wǎng)貸非法集資案件指導(dǎo)性案例為切入點(diǎn)
雷天文
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指個(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸。近來，伴隨著監(jiān)管部門多次發(fā)聲表示P2P網(wǎng)貸平臺(tái)整治以出清為主要目標(biāo)，引導(dǎo)平臺(tái)退出和轉(zhuǎn)型，正常運(yùn)營平臺(tái)數(shù)量不斷下降。截至2019年12月底，我國網(wǎng)貸行業(yè)正常運(yùn)營平臺(tái)數(shù)量下降至343家，相比2018年底減少了732家。[1]大量的問題平臺(tái)不能良性退出，相關(guān)行為人被司法機(jī)關(guān)以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪定罪處罰。
當(dāng)前，P2P平臺(tái)非法集資案件正處于集中處理階段。本文結(jié)合最高檢發(fā)布的兩個(gè)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)非法集資指導(dǎo)案例（檢例第40號(hào)、64號(hào)），以及與檢例第64號(hào)相關(guān)聯(lián)、登載于中國裁判文書網(wǎng)另外5起望洲集團(tuán)高管非法集資刑事案例[2]（下稱望洲集團(tuán)非法集資系列案），對(duì)P2P網(wǎng)貸非法集資案件進(jìn)行分析，談?wù)勗擃惏讣J(rèn)定中應(yīng)注意把握的幾個(gè)重點(diǎn)、難點(diǎn)問題。
最高檢發(fā)布的兩個(gè)指導(dǎo)性案例基本案情：
【檢例第40號(hào)：周輝集資詐騙案[3]】2011年2月，被告人周輝設(shè)立浙江省衢州市中寶投資有限公司（下稱中寶投資公司），擔(dān)任法定代表人。公司上線運(yùn)營“中寶投資”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，2011年5月至2013年12月周輝利用虛構(gòu)的借款人身份對(duì)外發(fā)布大量虛假抵押標(biāo)、寶石標(biāo)等，以支付投資人約20%的年化收益率及額外獎(jiǎng)勵(lì)為誘餌，向社會(huì)不特定公眾募集資金。所募資金未進(jìn)入公司賬戶，全部由周輝個(gè)人掌控和支配，除部分用于歸還投資人到期的本金及收益外，其余主要用于購買房產(chǎn)、高檔車輛、首飾等。2011年5月至案發(fā)，周輝通過中寶投資網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)累計(jì)向全國1586名不特定對(duì)象非法集資共計(jì)10.3億余元，除支付本金及收益回報(bào)6.91億余元外，尚有3.56億余元無法歸還。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從周輝控制的銀行賬戶內(nèi)扣押現(xiàn)金1.80億余元。
2015年8月14日，浙江省衢州市中級(jí)人民法院以集資詐騙罪判處被告人周輝有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬元。
【檢例第64號(hào)：楊衛(wèi)國等人非法吸收公眾存款案[4]】2013年2月，被告人楊衛(wèi)國設(shè)立浙江望洲集團(tuán)有限公司（以下簡稱望洲集團(tuán)），自2013年9月起，望洲集團(tuán)開始在線下進(jìn)行非法集資活動(dòng)；2014年，楊衛(wèi)國又先后成立上海望洲財(cái)富投資管理有限公司（下稱望洲財(cái)富公司）發(fā)展理財(cái)客戶，望洲普惠投資管理有限公司（下稱望洲普惠公司）發(fā)展信貸客戶，通過線下和線上兩個(gè)渠道以7%－15%不等的年化利率向社會(huì)公眾銷售理財(cái)產(chǎn)品募集資金，望洲集團(tuán)、楊衛(wèi)國及望洲集團(tuán)實(shí)際控制的擔(dān)保公司為理財(cái)客戶的債權(quán)提供擔(dān)保，望洲集團(tuán)對(duì)線上理財(cái)客戶投標(biāo)充值至富有平臺(tái)虛擬賬戶內(nèi)的資金進(jìn)行調(diào)配，出借和還本付息，并將剩余資金轉(zhuǎn)賬至其個(gè)人銀行賬戶，與線下資金混同，供望洲集團(tuán)支配使用。截至2016年4月20日，望洲集團(tuán)通過線上、線下兩個(gè)渠道非法吸收資金共計(jì)64億余元，未兌付資金共計(jì)26億余元，涉及集資參與人13400余人。其中，通過線上渠道吸收資金11億余元。案發(fā)后，被告人楊衛(wèi)國于2016年4月25日向公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案。
2018年8月2日，杭州市江干區(qū)人民法院以非法吸收公眾存款罪判處被告人楊衛(wèi)國有期徒刑九年六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬元，判處被告人劉蓓蕾（望洲財(cái)富公司總經(jīng)理）有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元，判處被告人吳夢(mèng)（望洲集團(tuán)清算中心負(fù)責(zé)人）有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元，判處被告人張雯婷（望洲集團(tuán)出納）有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
一、集資行為非法性的認(rèn)定
根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱2010年《非法集資解釋》）規(guī)定，非法集資是違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾吸收資金的行為，需要同時(shí)具備非法性、公開性、社會(huì)性、利誘性四個(gè)條件。四要件中，除非法性要件屬于規(guī)范判斷之外，其余要件均屬于事實(shí)判斷。
P2P網(wǎng)貸平臺(tái)是通過互聯(lián)網(wǎng)渠道和技術(shù)，為資金供給者與需求者提供信貸、融資等信息中介服務(wù)的平臺(tái)。鑒于互聯(lián)網(wǎng)的開放性、信息傳播廣的特點(diǎn)，P2P網(wǎng)貸生來就具有宣傳方式的公開性、投資對(duì)象的不特定性（社會(huì)性），據(jù)于信貸、融資等金融業(yè)務(wù)的有償性，一般情況下該平臺(tái)也具備了利誘性。
P2P網(wǎng)貸屬于互聯(lián)網(wǎng)金融，網(wǎng)貸平臺(tái)非法集資行為的非法性如何把握，成為此類案件認(rèn)定重點(diǎn)和難點(diǎn)。
檢例第64號(hào)中，法院認(rèn)為，判斷金融業(yè)務(wù)的非法性，即審查望洲集團(tuán)是否符合“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)有關(guān)國家主管部門批準(zhǔn)”的要件，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行刑事法律和金融管理法律法規(guī)為依據(jù)?！吨腥A人民共和國刑法》第一百七十六條明確規(guī)定，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；1995年5月《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。在案證據(jù)證明，望洲集團(tuán)及望洲財(cái)富不具有銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)資質(zhì)，但被告人楊衛(wèi)國仍指揮公司向社會(huì)公眾進(jìn)行宣傳，吸收巨額資金，事實(shí)上從事了商業(yè)銀行吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，其行為違反了我國金融管理法律規(guī)定。
對(duì)于法院同時(shí)以刑事法律為非法性認(rèn)定依據(jù)，筆者并不認(rèn)同。非法吸收公眾存款等非法集資犯罪為法定犯，行為首先是違反了行政法，或民法、經(jīng)濟(jì)法等前置法，才會(huì)涉及是否違反刑法的判斷，判決當(dāng)時(shí)非法集資行為的非法性所指的“法”，是指2010年《非法集資解釋》中規(guī)定的 “國家金融管理法律規(guī)定”，只有當(dāng)行為同時(shí)滿足公開性、社會(huì)性、利誘性條件時(shí)，才會(huì)違反《刑法》。以《刑法》第一百七十六條作為金融業(yè)務(wù)非法性的認(rèn)定依據(jù)，犯了循環(huán)論證的邏輯錯(cuò)誤。
2019年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》進(jìn)一步明確了“非法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即國家金融管理法律法規(guī)，對(duì)于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考“一行兩會(huì)”等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。目前P2P網(wǎng)貸非法集資行為非法性的具體認(rèn)定依據(jù)，包括：《商業(yè)銀行法》第十一條 “未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”的規(guī)定，2015年人民銀行等十部委《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，以及2016年銀監(jiān)會(huì)等四部門發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》中“不得自融，不得形成資金池，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資等”網(wǎng)貸平臺(tái)的禁止性行為。如果違反上述禁止性規(guī)定，即具有“非法性”。[5]其中《商業(yè)銀行法》第十一條是判斷吸收公眾存款行為合法與非法的基本法律依據(jù)。
具體案件認(rèn)定中，是否形成可被控制的資金池是判斷該類平臺(tái)非法性的重要標(biāo)準(zhǔn)。如P2P網(wǎng)貸平臺(tái)存在期限錯(cuò)配、發(fā)假標(biāo)自融、發(fā)行活期理財(cái)產(chǎn)品、資金無銀行存管等，均可導(dǎo)致資金池的形成。檢例第40號(hào)中，被告人周輝虛構(gòu)借款人，自行發(fā)布大量虛假抵押標(biāo)、寶石標(biāo)等的行為，檢例第64號(hào)中被告人楊衛(wèi)國重復(fù)使用債權(quán)自融的行為，均形成了資金池。P2P網(wǎng)貸本質(zhì)上只是提供了一個(gè)資金供給者與資金需求者自行配對(duì)的平臺(tái)[6]，形成資金池，平臺(tái)具有了吸儲(chǔ)和放貸功能，充當(dāng)了資金支付清算的角色，具有金融機(jī)構(gòu)屬性，違背了信息中介定位，具有非法性。
二、主觀故意的判斷
刑法第176條非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。犯罪嫌疑人（被告人，下略）主觀上具有明知不具備向社會(huì)不特定人員募集資金的資質(zhì)，仍募集的，即可認(rèn)定具有主觀故意。
對(duì)于網(wǎng)貸平臺(tái)的資金吸收端，只要論證犯罪嫌疑人知道公司經(jīng)營模式，即對(duì)于公司可能控制了社會(huì)不特定公眾的巨額資金并讓資金處在較大的風(fēng)險(xiǎn)之下，從而擾亂了金融秩序有一定的認(rèn)識(shí)，可以認(rèn)定具有主觀故意。至于網(wǎng)貸平臺(tái)的資金貸款端犯罪嫌疑人的主觀故意如何認(rèn)定，是值得探究的。望洲集團(tuán)非法集資系列案中，被告人曾偉[7]是望洲普惠公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)P2P網(wǎng)貸資金貸款端業(yè)務(wù)開展，法院認(rèn)定，被告人曾偉作為望洲集團(tuán)公司貸款端的主管人員，其主觀上明知望洲集團(tuán)通過望洲財(cái)富公司向社會(huì)公開募集資金，仍組織望洲普惠公司員工為望洲集團(tuán)以債權(quán)轉(zhuǎn)讓名義實(shí)施的募集資金行為尋找、管理債務(wù)人和催收貸款，管理相關(guān)債權(quán)，該行為系望洲集團(tuán)非法募集資金整體行為的必要組成部分，故被告人曾偉的行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，應(yīng)對(duì)望洲集團(tuán)非法募集的全部資金承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?？梢?，雖然P2P網(wǎng)貸資金貸款端的犯罪嫌疑人不直接向資金出借人募集資金，但其為募集資金活動(dòng)尋找借款人、催收貸款，該行為屬于P2P網(wǎng)貸非法募集資金整體行為的必要組成部分，在犯罪嫌疑人知道資金是向社會(huì)公開募集的情況下，可以認(rèn)定其具有非法集資的主觀故意。
在論證犯罪嫌疑人的主觀故意時(shí)，可以從以下幾方面進(jìn)行判斷：一是犯罪嫌疑人任職情況，從其工作崗位和內(nèi)容判斷其是否了解公司運(yùn)營模式；二是犯罪嫌疑人職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，是否具有金融專業(yè)背景，或金融從業(yè)經(jīng)驗(yàn)；三是犯罪嫌疑人是否因從事同類行為受到處罰；四是犯罪嫌疑人是否具有故意規(guī)避法律逃避監(jiān)管的行為。對(duì)于無相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時(shí)間短暫，在單位犯罪中層級(jí)較低，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導(dǎo)指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實(shí)無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。[8]
三、非法占有目的審查
非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在客觀上都有非法集資的性質(zhì)，非法吸收公眾存款犯罪嫌疑人一般采用虛構(gòu)理財(cái)項(xiàng)目、虛構(gòu)資金真實(shí)用途等虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法募集資金，因而二者區(qū)別關(guān)鍵在于是否具有非法占有目的。
2010年《非法集資解釋》第四條，規(guī)定了通過客觀行為推定犯罪嫌疑人具有“以非法占有為目的”主觀意圖的七種情形。
檢例第40號(hào)，被告人及辯護(hù)人認(rèn)為，周輝系正常經(jīng)營，且案發(fā)時(shí)資金鏈沒有斷裂，也沒有逃避返還資金義務(wù)，因而主觀不具有非法占有目的，其行為不構(gòu)成集資詐騙罪。法院認(rèn)為，被告人周輝利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)發(fā)布虛假信息，非法建立資金池募集資金，所得資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，主要用于借新還舊和個(gè)人揮霍，無法歸還所募資金數(shù)額巨大，應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的，以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。
認(rèn)定非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力、履約表現(xiàn)以及整個(gè)非法集資活動(dòng)的綜合表現(xiàn)，結(jié)合事前、事中、事后的各種主客觀因素，進(jìn)行綜合判斷。檢例第40號(hào)，被告人單單依據(jù)案發(fā)時(shí)資金鏈沒有斷裂這一事實(shí)不能反證不具有非法占有目的。如犯罪嫌疑人具有明知沒有歸還能力而大量騙取資金的，或資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的，或?qū)⒋蟛糠旨Y款用于歸還債務(wù)、彌補(bǔ)虧空的，或?yàn)槔^續(xù)騙取集資款，拆東墻補(bǔ)西墻的，也可以推定犯罪嫌疑人具體非法占有目的。
檢例第64號(hào)，案發(fā)時(shí)未歸還本金26億余元，庭審時(shí)被害人的訴訟代理人認(rèn)為，被告人楊衛(wèi)國具有非法占有故意，構(gòu)成集資詐騙罪，理由是望洲集團(tuán)虛假宣傳、虛構(gòu)事實(shí)，在業(yè)務(wù)模式上存在資金池、承諾保本付息和代償?shù)冗`法行為，違背P2P平臺(tái)的中介定位；且在主觀上明知經(jīng)營收入不足以支付營運(yùn)成本仍通過借新還舊方式吸收資金，甚至有隱瞞資金用途及揮霍的行為，故主觀上具有非法占有的目的。法院認(rèn)為，認(rèn)定被告人主觀上是否具有非法占有目的，需要證據(jù)予以證實(shí)，不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果推定行為人具有非法占有的目的；而且行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，亦不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。根據(jù)在案證據(jù)顯示，案發(fā)前望洲集團(tuán)一切兌付本息尚屬正常，且望洲集團(tuán)將非法吸收的款項(xiàng)主要投資于下屬實(shí)體企業(yè)的經(jīng)營。根據(jù)在案證據(jù)，認(rèn)定被告人楊衛(wèi)國具有非法占有目的證據(jù)欠缺，故對(duì)還構(gòu)成集資詐騙罪的意見不予采納。
因而，實(shí)踐中在認(rèn)定非法占有目的時(shí)，還要注意以下兩點(diǎn)：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定犯罪嫌疑人具有非法占有目的；二是犯罪嫌疑人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此認(rèn)定具有非法占有目的。
四、單位犯罪的界定
單位犯罪的刑事責(zé)任普遍輕于自然人犯罪，追責(zé)人員的范圍與自然人犯罪也有所不同。因而，區(qū)分P2P網(wǎng)貸平臺(tái)非法集資犯罪是否屬于單位犯罪非常重要。
檢例第64號(hào)，2013年9月至2016年4月，望洲集團(tuán)通過下屬公司共計(jì)非法吸收資金人民幣64.19億元，約占望洲集團(tuán)及下屬各公司至案發(fā)時(shí)的總收入人民幣71.31億元中的90%。望洲集團(tuán)對(duì)下屬各公司的資金具有統(tǒng)一調(diào)撥權(quán)。被告人楊衛(wèi)國是望州集團(tuán)董事長，及望州集團(tuán)下屬公司望州財(cái)富公司、望州普惠公司的實(shí)際控制人，是其決定以線上、線下方式向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金的（64.19億元），吸收資金也用于望州集團(tuán)，且望州集團(tuán)經(jīng)營了房地產(chǎn)等八大實(shí)體板塊，有合法收入來源（近7億），本案應(yīng)屬于望州集團(tuán)單位吸收公眾存款犯罪。公訴機(jī)關(guān)起訴書雖未指控單位犯罪，法院經(jīng)建議公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴而未補(bǔ)充起訴，判決認(rèn)定望州集團(tuán)構(gòu)成單位犯罪，并對(duì)被告人楊衛(wèi)國、吳夢(mèng)、張雯婷、劉蓓蕾引用單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員分別追究刑事責(zé)任。
檢例第40號(hào)，中寶投資公司是由被告人周輝控制的一人公司，沒有任何經(jīng)營實(shí)體，集資款未納入公司財(cái)務(wù)進(jìn)行核算，而是由周輝一人掌控和支配，公司不具備法人意志和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，是周輝實(shí)施犯罪的工具，因此周輝的行為不構(gòu)成單位犯罪。
一般來說，以單位名義，單位負(fù)責(zé)人決策實(shí)施非法集資活動(dòng)，違法所得歸單位的，單位經(jīng)營資金除非法集資資金外，還有自有資金或其他合法來源的，構(gòu)成單位犯罪。以單位名義實(shí)施，但自然人以非法集資為目的成立單位的，或單位成立后以非法集資為主要活動(dòng)的，應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪。
五、犯罪數(shù)額的認(rèn)定
犯罪數(shù)額是非法集資犯罪定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于非法吸收公眾存款罪數(shù)額，應(yīng)按照犯罪嫌疑人所吸收資金的全額認(rèn)定，案發(fā)時(shí)未歸還的本金數(shù)額可以作為量刑情節(jié)考慮；集資參與人收回本息后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)考慮。對(duì)于集資詐騙犯罪的數(shù)額認(rèn)定，以犯罪嫌疑人實(shí)際獲得的集資款作為犯罪數(shù)額，對(duì)于犯罪嫌疑人已歸還本息的數(shù)額，應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除，以案發(fā)時(shí)實(shí)際未兌付的金額計(jì)算。案發(fā)后，犯罪嫌疑人主動(dòng)退還集資款項(xiàng)的，不能從集資詐騙的金額中扣除，但可以作為量刑情節(jié)考慮。
檢例第64號(hào)，法院認(rèn)定，2013年9月至2016年4月20日，望洲集團(tuán)通過望洲財(cái)富共計(jì)吸收資金64億余元，至案發(fā)時(shí)尚未歸還本金為26億余元。被告人楊衛(wèi)國、劉蓓蕾、吳夢(mèng)、張雯婷在職期間，望洲集團(tuán)非法吸收資金分別為64億余元、41億余元、44億余元、64億余元。公訴機(jī)關(guān)指控未歸還的犯罪數(shù)額27.19億，法院對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控未歸還的數(shù)額中未扣除業(yè)務(wù)提成部分0.27億元予以糾正。
本案中，法院對(duì)于各被告人犯罪數(shù)額依據(jù)在職期間吸收資金數(shù)額分別進(jìn)行了區(qū)分認(rèn)定，同時(shí)明確了集資單位內(nèi)部員工投資的情況下，其提成金額應(yīng)折抵全案未歸還的本金數(shù)額。
另外，以下資金不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額：
1、犯罪嫌疑人自身及近親屬，或家庭共同生活成員所投資的資金數(shù)額。此處近親屬，目前司法實(shí)踐多指刑法意義上的近親屬。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，采納民法意義上的近親屬更可取，理由是基于這些親屬與犯罪嫌疑人之間存在一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因?yàn)檫@些親屬在《繼承法》中，都與犯罪嫌疑人之間互為法定繼承人（除犯罪嫌疑人是投資人的孫子女、外孫子女外），投資金額可以視為是犯罪嫌疑人也將自己的部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了處分，同時(shí)，這個(gè)范圍的近親屬通常在一起共同生活，存在財(cái)產(chǎn)利益的共享性。[9]
2、記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實(shí)際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金，也即掛名情況。
但前述兩項(xiàng)所涉數(shù)額仍應(yīng)計(jì)入相對(duì)應(yīng)的上一級(jí)負(fù)責(zé)人及所在單位的吸收金額。
六、追責(zé)范圍的確定
P2P網(wǎng)貸非法集資案件中哪些層級(jí)的人員需要追究刑事責(zé)任，司法實(shí)務(wù)中，該問題非常復(fù)雜，決定因數(shù)有時(shí)取決于案外，各地司法機(jī)關(guān)做法不一，有的案件只對(duì)平臺(tái)公司股東、實(shí)際控制人和高管進(jìn)行追究，有的將業(yè)務(wù)條線負(fù)責(zé)人納入追責(zé)范圍，有的地方鑒于投資者上訪鬧事的壓力，對(duì)普通業(yè)務(wù)員采取強(qiáng)制措施，責(zé)令退贓退賠，有的將與平臺(tái)公司合作的第三方納入打擊范圍。比較常見的追責(zé)范圍包括公司股東、實(shí)際控制人、高管、負(fù)責(zé)吸儲(chǔ)的業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人，以及從事資金調(diào)配的會(huì)計(jì)、出納等財(cái)務(wù)人員。
望洲集團(tuán)非法集資系列案件中，追責(zé)范圍包括望洲集團(tuán)董事長、望洲財(cái)富公司總經(jīng)理、望洲普惠公司總經(jīng)理、區(qū)域經(jīng)理、省級(jí)分公司經(jīng)理、營業(yè)部經(jīng)理、團(tuán)隊(duì)經(jīng)理等六個(gè)層級(jí)，以及負(fù)責(zé)集資款調(diào)配的望洲集團(tuán)結(jié)算中心會(huì)計(jì)、出納等財(cái)務(wù)人員，并沒有將財(cái)富端、普惠端普通業(yè)務(wù)員納入追責(zé)范圍。在梁旭非法吸收公眾存款案[10]中，司法機(jī)關(guān)僅對(duì)望洲財(cái)富公司東北區(qū)區(qū)域經(jīng)理梁旭一人進(jìn)行了刑事追究。
如何圈定該類案件打擊面，很大程度上取決于維穩(wěn)和輿情因數(shù)。雖然普通業(yè)務(wù)員的行為符合非法吸收公眾存款犯罪構(gòu)成，事實(shí)上非刑罰手段的運(yùn)用效果更為恰當(dāng)。
七、量刑事實(shí)的把握
被告人量刑，除了案件性質(zhì)、犯罪數(shù)額事實(shí)外，還需要結(jié)合P2P網(wǎng)貸非法集資案件特點(diǎn)，準(zhǔn)確把握主從犯、退贓退賠、認(rèn)罪認(rèn)罰、自首等量刑事實(shí)。
1、主從犯的區(qū)分
P2P網(wǎng)貸非法集資的發(fā)起人、決策者及平臺(tái)主要股東，一般均應(yīng)認(rèn)定為主犯；對(duì)于聘用參與公司決策的高管、主管理財(cái)銷售的高管，一般應(yīng)認(rèn)定為主犯；對(duì)于涉案但不參與公司決策，負(fù)責(zé)行政、后勤、人事等部門負(fù)責(zé)人，一般應(yīng)認(rèn)定為從犯；單個(gè)銷售部門經(jīng)理或者銷售部員工，通常按照其部門及個(gè)人直接參與銷售的金額承擔(dān)責(zé)任，一般可以認(rèn)定為從犯。
單位犯罪中，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員在非法集資案件中的作用、地位存在明顯差異的，可以區(qū)分主從犯。對(duì)起組織領(lǐng)導(dǎo)作用的公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和發(fā)揮主要作用的其他直接責(zé)任人員，可以認(rèn)定為全案的主犯，其他人員可以認(rèn)定為從犯。
檢例第64號(hào)，法院認(rèn)定，被告人楊衛(wèi)國直接指揮控制公司業(yè)務(wù)、調(diào)度資金，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與指揮的全部犯罪處罰；被告人劉蓓蕾、吳夢(mèng)、張雯婷在楊衛(wèi)國指使安排下分別協(xié)助楊衛(wèi)國實(shí)施運(yùn)營管理、數(shù)據(jù)結(jié)算、資金調(diào)度等行為，屬在共同犯罪中起次要輔助作用，可認(rèn)定為從犯。
P2P網(wǎng)貸非法集資活動(dòng)跨區(qū)域性特征明顯，司法機(jī)關(guān)在對(duì)各地分公司分案處理時(shí)，被告人主從犯的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)“三統(tǒng)兩分”原則，在處罰標(biāo)準(zhǔn)上與總公司的處理保持統(tǒng)一。望洲集團(tuán)非法集資系列案17名被告人當(dāng)中，除望洲集團(tuán)董事長楊衛(wèi)國外，只有平臺(tái)資金貸款端望洲普惠公司總經(jīng)理曾偉1人，因其行為系望洲集團(tuán)非法募集資金整體行為的必要組成部分，對(duì)整個(gè)非法吸收資金行為負(fù)責(zé)，而被認(rèn)定為主犯。雖然平臺(tái)資金吸收端望洲財(cái)富公司總經(jīng)理劉蓓蕾未認(rèn)定主犯，但法院在量刑時(shí)，對(duì)其作用和承擔(dān)的責(zé)任已有體現(xiàn)，被判處有期徒刑四年六個(gè)月，排在系列案中被告人刑期的第三位。
2、退贓退賠情況
打擊與追贓并重，最大限度減少投資人的實(shí)際損失是司法機(jī)關(guān)辦理P2P網(wǎng)貸非法集資案件的一項(xiàng)重要工作。法院在決定量刑時(shí)，被告人是否退贓退賠是需要重點(diǎn)考察的情節(jié)。
退贓退賠情況影響和決定該類案件被告人最終處理結(jié)果。對(duì)于涉案人員積極配合調(diào)查、主動(dòng)退贓退賠、真誠認(rèn)罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。[11]
3、自首的認(rèn)定
《刑法》第六十七條，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。
現(xiàn)實(shí)案件中，自首的認(rèn)定遠(yuǎn)比法條字面意義來得復(fù)雜。望洲集團(tuán)非法集資系列案件17名被告人當(dāng)中，有13人被法院認(rèn)定自首，其中被告人張昀[12]是辦案民警前往西安的路上不斷與其通過短信和電話聯(lián)系，約定地點(diǎn)見面實(shí)施抓捕，在此過程中，其積極配合民警，法院認(rèn)定自首；被告人劉蓓蕾、吳夢(mèng)主動(dòng)到江干區(qū)政府報(bào)案，積極配合調(diào)查，并如實(shí)供述，法院認(rèn)為被告人的報(bào)案行為不屬于自愿使自身處于公安機(jī)關(guān)控制下，不符合自動(dòng)投案的條件，未認(rèn)定自首。被告人夏薇[13]雖系自動(dòng)投案，但在庭審過程中不能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，被法院否定自首的成立。
犯罪嫌疑人在被公安機(jī)關(guān)抓獲前，明知公安機(jī)關(guān)前來處置，在特定地點(diǎn)等候的，可以視為“自動(dòng)投案”，其后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，可以認(rèn)定為自首。P2P網(wǎng)貸非法集資案件中，公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人、詢問調(diào)查后，很多情況是口頭責(zé)令犯罪嫌疑人隨傳隨到、聽候處置，此時(shí)犯罪嫌疑人并未采取刑事強(qiáng)制措施，由于不具備 “自動(dòng)投案”的前提，不能認(rèn)定自首，對(duì)于其后配合調(diào)查、如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，可以依法認(rèn)定為坦白。犯罪嫌疑人接到公安機(jī)關(guān)電話通知，到案接受調(diào)查，如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，一般可以認(rèn)定自首。
4、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用
在望洲集團(tuán)非法集資系列案件中，僅有被告人諸葛永富[14]一人適用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，雖然犯罪數(shù)額達(dá)8686萬元，法院在其全額退出提成款、取得部分被害人諒解的情況下，對(duì)其適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，并適用緩刑。
P2P網(wǎng)貸非法集資案件中，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的對(duì)象主要是較低層級(jí)的產(chǎn)品銷售人員，以及從事輔助性工作的行政、出納、會(huì)計(jì)等財(cái)務(wù)人員。
“認(rèn)罰”主要考察犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度、賠償損失、被害人諒解等因數(shù)，實(shí)踐中，鑒于非法集資案件涉及眾多投資人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的事實(shí)，退贓退賠已成為認(rèn)定“認(rèn)罰”的必要條件。對(duì)于公司股東、董事長、總經(jīng)理等高級(jí)別層面人員，往往要對(duì)整個(gè)非法集資活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，由于不能歸還的資金數(shù)額巨大，沒有能力退贓退賠，司法機(jī)關(guān)往往不會(huì)對(duì)其適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；對(duì)較低層級(jí)的銷售人員以及從事輔助性工作的人員如退賠全部傭金、提成、工資等錢款的，可以適用該制度。
司法實(shí)踐中，雖然該類案件多數(shù)被告人被法院認(rèn)定為從犯，但被告人在三年以下量刑的情況少，緩刑適用率低。望洲集團(tuán)非法集資系列案中的17名被告人，對(duì)沒有拿提成，也未直接參與非法集資的被告人吳夢(mèng)、張雯婷二人適用了緩刑；另一名被告人諸葛永富案發(fā)二年后自首，認(rèn)罪認(rèn)罰，全額退出提成款，并取得部分被害人諒解，從犯，法院對(duì)其減輕處罰，判二緩三。對(duì)于案發(fā)后即投案自首的被告人張昀，雖然犯罪數(shù)額僅有349萬元，但法院卻對(duì)其判處二年十個(gè)月的實(shí)刑。
P2P網(wǎng)貸非法集資案件被告人緩刑適用率低的原因，緣于該類案件的涉眾性，未拿回本金的集資參與人人數(shù)眾多，資金缺口巨大，維穩(wěn)和輿情雙重壓力下，法院在被告人緩刑適用問題上，因此顯得非常慎重。
注釋：
[1]2019中國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)年報(bào)，來源于網(wǎng)貸之家。
[2] 5起刑事案件判決書案號(hào)分別為（2017）京0105刑初884號(hào)、（2017）蘇0104刑初168號(hào)、（2017）黑0102刑初401號(hào)、（2018）晉0105刑初737號(hào)、（2019）浙0302刑初511號(hào)。
[3]2018年7月12日最高人民檢察院發(fā)布的第十批指導(dǎo)性案例（檢例第40號(hào)），判決書案號(hào)為（2015）浙衢刑二初字第3號(hào)。
[4]2020年3月25日最高人民檢察院發(fā)布的第十七批指導(dǎo)性案例 （檢例第64號(hào)），判決書案號(hào)為（2017）浙0104刑初133號(hào)。
[5] 杜邈：《如何認(rèn)定網(wǎng)貸類集資犯罪“非法性”》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年2月22日第3版。
[6] 楊濤等：《真實(shí)的P2P網(wǎng)貸》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2016年版第45頁。
[7] 詳見（2017）京0105刑初884號(hào)刑事判決書。
[8]《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴〔2017〕14號(hào)）。
[9] 張朝霞：《金融犯罪檢察實(shí)務(wù)》，中國檢察出版社2019年版，第43頁。
[10] 詳見（2017）黑0102刑初401號(hào)刑事判決書。
[11]最高人民法院 最高人民檢察院 公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會(huì)〔2019〕2號(hào)）。
[12]詳見（2018）晉0105刑初737號(hào)刑事判決書。
[13]詳見（2017）蘇0104刑初168號(hào)刑事判決書。
[14]詳見（2019）浙0302刑初511號(hào)刑事判決書。