【MCN專刊】MCN機構(gòu)的刑事風(fēng)險防范——梁燕宏、劉烽
2020-06-19 13:54:28
突如其來的疫情，再度引爆了本已迅速升溫的直播行業(yè)。據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，全國一季度電商直播超過400萬場。中國在線直播行業(yè)研究報告預(yù)估，今年直播市場規(guī)模將突破9000億元。網(wǎng)紅界流傳著一句話：要么紅，要么滾。當(dāng)一批又一批主播架上手機，支起環(huán)形燈，高喊著“寶寶們”的時候，透過表面的光鮮，背后的競爭非常激烈。然而越是如此，MCN機構(gòu)越可能為爭流量搏出位而越過法律紅線。因此，本期專欄特別整理了MCN機構(gòu)可能遭遇的刑事風(fēng)險，助力MCN機構(gòu)避免曇花一現(xiàn)，實現(xiàn)依法合規(guī)、健康有序發(fā)展。
梁燕宏：
一、直播哪些不能播？
案例一：主播林某（網(wǎng)名“雪梨槍”）利用移動通訊終端，在網(wǎng)絡(luò)空間直播淫穢視頻三十余部，并獲得粉絲以虛擬禮物形式的“打賞”，牟利七萬余元。經(jīng)法院認(rèn)定，該網(wǎng)絡(luò)主播以牟利為目的，直播淫穢視頻，已經(jīng)構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪。
案例中，主播利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺的運營模式，以牟利為目的，為他人提供淫穢表演直播，以觀看者贈送虛擬禮物的方式非法獲利，最終構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。這個罪要求主觀上以牟利為目的。如果主觀上沒有以牟利為目的，只是為了吸引別人的關(guān)注，直播淫穢表演的，則可能構(gòu)成傳播淫穢物品罪。如果相關(guān)機構(gòu)有直播淫穢表演活動的組織行為，則可能構(gòu)成組織淫穢表演罪。
直播哪些不能播，總結(jié)如下：
1. 與淫穢物品和淫穢表演相關(guān)的內(nèi)容（如案例一）
2. 涉及煽動國家分裂、煽動破壞法律實施等危及國家安全和社會秩序方面的內(nèi)容
3. 與恐怖活動、邪教相關(guān)的內(nèi)容
4. 直播傳授犯罪方法
5. 其它違反法律法規(guī)內(nèi)容的行為
二、直播帶貨，哪些不能賣？
案例二：2018年12月28日，某著名小品演員的徒弟“胖丫”因在直播平臺上銷售“純中藥減肥膠囊”，被北京市東城區(qū)人民法院以犯生產(chǎn)、銷售假藥罪判處有期徒刑三年，并處罰金50萬元。
案例中，主播通過直播平臺銷售的“純中藥減肥膠囊”被認(rèn)定為假藥，原本進(jìn)貨價100元的產(chǎn)品經(jīng)過層層倒手，最終以1900元的價格賣給消費者，借助主播的影響力，輻射人群廣，社會危害性大。
直播帶貨可能涉嫌的八種常見犯罪有：
1. 生產(chǎn)、銷售假藥罪（如案例二）
2. 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，比如以次充好，三無產(chǎn)品等
3. 生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，比如消費者購買直播銷售的食品后發(fā)生食物中毒
4. 生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪。比如消費者購買了直播銷售的化妝品，使用后發(fā)生嚴(yán)重皮膚過敏
5. 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，比如賣假的LV包包
6. 銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，比如賣盜版
7. 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，即設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組；發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息；為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
8. 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。對于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為，可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪
三、直播，依法合規(guī)才能長久。
案例三：2017年6月20日，“組織刷單入刑“第一案在杭州市余杭區(qū)人民法院宣判。被告人李某某因組織刷單，在網(wǎng)絡(luò)購物平臺進(jìn)行虛假交易并給予虛假好評，提升網(wǎng)店銷量和信譽，欺騙買家，從中獲利，最終被以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑五年九個月，并處罰金人民幣90萬元。
如今刷單已從網(wǎng)購平臺蔓延到了直播間。2020年6月5日起，國家網(wǎng)信辦、全國“掃黃打非”辦會同最高人民法院、工業(yè)和信息化部、公安部、文化和旅游部、市場監(jiān)管總局、廣電總局等部門啟動為期半年的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)專項整治和規(guī)范管理行動。對“皇冠直播”“嗨夠直播”“UP直播”“月愛直播”等44款傳播涉淫穢色情、嚴(yán)重低俗庸俗內(nèi)容的違法違規(guī)網(wǎng)絡(luò)直播平臺，分別采取約談、下架、關(guān)停服務(wù)等階梯處罰；部署查辦了一批利用色情低俗直播內(nèi)容誘導(dǎo)打賞案例，對“幺妹直播”“觸手直播”“9158美女視頻”“喵播”“么么直播”“蜜桃直播”“啵比直播”等平臺傳播網(wǎng)絡(luò)低俗直播內(nèi)容作出行政處罰。
劉烽：
直播帶貨，顧名思義就是由網(wǎng)紅在直播平臺上宣傳產(chǎn)品、與用戶互動，帶動用戶購買的商業(yè)盈利模式。MCN作為網(wǎng)紅背后的經(jīng)紀(jì)機構(gòu)，會與商家簽訂相關(guān)的合同，再針對網(wǎng)紅個人特色與具體產(chǎn)品，確定宣傳的文案，保證商品在直播平臺上能夠暢銷。在刑事領(lǐng)域，這樣的商業(yè)行為可能會涉及到以下幾個領(lǐng)域的法律風(fēng)險：
首先是侵犯知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的犯罪。《中華人民共和國刑法》第二百一十三條至第二百二十條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，涉及到商標(biāo)、著作權(quán)的問題。結(jié)合網(wǎng)紅直播的特點，若宣傳的產(chǎn)品涉及到侵犯知識產(chǎn)權(quán)，那么MCN機構(gòu)作為盈利的宣傳方可能會涉及到該罪名。
其次是銷售偽劣產(chǎn)品類犯罪。《中華人民共和國刑法》第三章第一節(jié)規(guī)定了相關(guān)犯罪。MCN機構(gòu)若自己有參與產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或者供應(yīng)鏈的，產(chǎn)品若被定性為刑法意義上的偽劣產(chǎn)品、假藥、劣藥等，MCN即有可能涉嫌該類罪名。
第三是破壞計算機信息系統(tǒng)罪。《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第二款規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成該罪。在實踐中，許多MCN機構(gòu)為了提高收費標(biāo)準(zhǔn)，采取流量造假的方式虛假宣傳自身影響力，盲目哄抬收費價格，其流量數(shù)據(jù)造假的行為已經(jīng)觸犯到該罪名。
最后是虛假廣告罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十二條的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第二條規(guī)定，廣告經(jīng)營者是指接受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。MCN機構(gòu)作為合同上承接宣傳產(chǎn)品義務(wù)的相對人，實質(zhì)上為廣告經(jīng)營者。因此，若直播所宣傳的產(chǎn)品作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，有可能涉嫌到該罪名。除此之外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條，若利用廣告宣傳非法集資活動相關(guān)的商品的，也有可能涉及到該罪名。
因此，要防范上述刑事法律風(fēng)險，可以考慮從以下幾個方面入手：
首先是防范侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品類犯罪。要嚴(yán)格審查商家資質(zhì)、進(jìn)貨渠道以及產(chǎn)品質(zhì)量問題，保證商家有銷售該產(chǎn)品的正規(guī)授權(quán)，具體可以審查其授權(quán)書、營業(yè)執(zhí)照等信息，簽訂相應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量保證協(xié)議，盡到合理的審查義務(wù)。
其次是防范破壞計算機信息系統(tǒng)罪風(fēng)險。MCN機構(gòu)應(yīng)當(dāng)杜絕數(shù)據(jù)流量造假，不可為了利益而采取違法行為，為此，公司內(nèi)部可設(shè)立數(shù)據(jù)監(jiān)控相關(guān)部門，定期對流量數(shù)據(jù)進(jìn)行核實，一旦發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)存疑甚至有造假風(fēng)險的行為，及時上報，把關(guān)數(shù)據(jù)質(zhì)量。
最后是防范虛假廣告罪的風(fēng)險。MCN機構(gòu)會幫助網(wǎng)紅撰寫直播文案，因此當(dāng)其在策劃廣告宣傳用語時，應(yīng)當(dāng)注意要盡量客觀，避免過分夸大產(chǎn)品的功效、對于產(chǎn)品資質(zhì)、質(zhì)量等問題應(yīng)當(dāng)如實宣傳。要注意每一個產(chǎn)品的特色與功能界限，例如不應(yīng)該將護(hù)膚品、化妝品宣傳成有醫(yī)治皮膚疾病功能的藥物。
中國的MCN機構(gòu)發(fā)展勢頭迅猛，開創(chuàng)了前所未有的“網(wǎng)紅孵化模式”，通過網(wǎng)絡(luò)挖掘有潛力的新人網(wǎng)紅，再由經(jīng)紀(jì)公司結(jié)合網(wǎng)紅個人特色，精準(zhǔn)定位，創(chuàng)造人設(shè)，幫助網(wǎng)紅確定產(chǎn)出內(nèi)容，開啟了直播帶貨的新紀(jì)元。在消費熱情空前高漲的時代，巨大的經(jīng)濟(jì)利益必定伴隨著一定的法律風(fēng)險。直播行業(yè)要想繼續(xù)火下去，防范刑事風(fēng)險，依法合規(guī)發(fā)展是必由之路。