律師如何出具網貸機構備案登記法律意見書？（內附盡調清單）
2017-03-27 00:00:00
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前置觀點
1、建議網貸機構聘請專業(yè)的互聯(lián)網金融律師協(xié)助處理備案登記相關法律事務。鑒于網貸行業(yè)的專業(yè)性、敏感性、復合性，律師的專業(yè)程度將影響法律意見書的效率與質量。
2、建議網貸機構盡早聘請互聯(lián)網金融律師深入介入備案登記前的合規(guī)整改事務，完成提交合規(guī)整改報告。未收到當地金融辦或相關行政主管部門之整治通知書或整改意見的網貸機構，應盡早與監(jiān)管部門溝通協(xié)商。律師協(xié)助網貸機構合規(guī)整改以及處理法律意見書相關事務，一般須2個月以上。
3、律師不宜為未收到整改通知書或整改意見的網貸機構從事或承諾從事網貸機構登記備案的相關法律事務，防范相關執(zhí)業(yè)風險。
4、為防范法律意見書作為網貸機構的信用背書，律師應注重聲譽風險，審慎選擇網貸機構客戶。
5、鑒于各省市出臺或即將出臺的網貸機構備案登記辦法會有差異，建議律師與各地方監(jiān)管層進行積極有效的溝通。
律師出具網貸機構備案登記法律意見書之要點簡扼說明如下：
一、企業(yè)基本信息
工商登記情況、股權結構、分支機構名冊及其所在、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等內容。該類盡職調查內容較為傳統(tǒng)，可參照私募基金盡職調查及法律意見書的相關內容與方法。
二、運營基本設施和條件
技術門檻是另一隱形門檻。根據《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》之第十八條“網絡借貸信息中介機構應當按照國家網絡安全相關規(guī)定和國家信息安全等級保護制度的要求，開展信息系統(tǒng)定級備案和等級測試，具有完善的防火墻、入侵檢測、數據加密以及災難恢復等網絡安全設施和管理制度，建立信息科技管理、科技風險管理和科技審計有關制度，配置充足的資源，采取完善的管理控制措施和技術手段保障信息系統(tǒng)安全穩(wěn)健運行，保護出借人與借款人的信息安全。網絡借貸信息中介機構應當記錄并留存借貸雙方上網日志信息，信息交互內容等數據，留存期限為自借貸合同到期起5年；每兩年至少開展一次全面的安全評估，接受國家或行業(yè)主管部門的信息安全檢查和審計。網絡借貸信息中介機構成立兩年以內，應當建立或使用與其業(yè)務規(guī)模相匹配的應用級災備系統(tǒng)設施”，結合各地的網貸備案登記管理暫行辦法，律師應審查網貸公司辦公場所的租賃或購買情況，業(yè)務運作的各類軟硬件及設備設施（如服務器、電腦采購、數據加密、災備系統(tǒng)等）的情況，并如實披露。
三、高管認定范圍。
鑒于網貸行業(yè)的特殊性，筆者建議擴大高管認定范圍。對于更強調金融基因的互聯(lián)網金融公司，員工層級較多。對于更強調互聯(lián)網基因的互聯(lián)網金融公司，企業(yè)管理趨向扁平化，員工層級較少。因此，筆者建議，根據網貸公司具體的內部經營管理情況，有選擇地將公司總監(jiān)級別或部門經理級別以上的職員都列入高管范圍。
四、履歷真實性問題。
個別地方性網貸平臺的高管履歷造假嚴重，存在虛構或偽造金融行業(yè)或相關行業(yè)的從業(yè)經歷及職務、履歷證明人難以聯(lián)系核實、相關證明文件缺失等情況。律師應謹慎審查相關從業(yè)人員的履歷問題，必要時應采取多種方式核查，包括但不限于面談、書面審查、實地調查、查詢、復核等。
五、實際控制人問題。
實際控制人的認定可以參照私募基金。鑒于網貸行業(yè)的特殊性，個別地方性網貸平臺的實際控制人未在該公司任職，甚至未擔任股東、法定代表人、董事或監(jiān)事等任何職務，與公司或股東不存在任何書面合同／協(xié)議關系。筆者認為，對于該類隱瞞實際控制人的網貸公司，應特別注意風險防范，審慎斟酌，應嚴格要求其提交相關信息，并說明隱瞞原因。如其不配合，建議律師解除專項法律服務委托。
六、管理審核制度。
與相當數量的私募基金的內控制度一樣，這類管理審核制度會外包給個別沒有議價能力的人員起草或者網貸公司各處進行摘抄復制。如有完善可行的內部管理審核制度的網貸公司，一般將之視作商業(yè)秘密。因此如何披露內部管理審核制度以及披露到什么程度，應由主辦律師與地方備案登記機構進行協(xié)商溝通。
七、合法合規(guī)情況。
就合法合規(guī)情況，可以簡要分為五大類，包括業(yè)務合規(guī)、商業(yè)模式合規(guī)、信息披露合規(guī)、運營管理合規(guī)、出借人審核與借款人保護合規(guī)。
（一）業(yè)務合規(guī)，包括但不限于：不得發(fā)放貸款，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外；不得將融資項目的期限進行拆分；不得自行發(fā)售理財等金融產品募集資金，代銷銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產品等金融產品；不得開展類資產證券化業(yè)務或實現(xiàn)以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為；除法律法規(guī)和網絡借貸有關監(jiān)管規(guī)定允許外，不得與其他機構投資、代理銷售、經紀等業(yè)務進行任何形式的混合、捆綁、代理；不得虛構、夸大融資項目的真實性、收益前景，隱瞞融資項目的瑕疵及風險，以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業(yè)信譽，誤導出借人或借款人；不得向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產品及其他衍生品等高風險的融資提供信息中介服務；不得從事股權眾籌等業(yè)務等。
（二）商業(yè)模式合規(guī)，包括但不限于：堅持信息中介定位；不得為自身或變相為自身融資；不得直接或變相向出借人提供擔?；蛘叱兄Z保本保息；不得自行或委托、授權第三方在互聯(lián)網、固定電話、移動電話等電子渠道以外的物理場所進行宣傳或推介融資項目；不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金；不得非法集資；不得損害國家利益和社會公共利益等。
（三）運營管理合規(guī)，包括但不限于：資金存管情況；電信經營業(yè)務許可；借款余額上限；募集期問題；風險備付金或服務質量保證金情況；信息中介服務的收費情況；妥善保管出借人與借款人的資料和交易信息；旅非物理場所營銷宣傳及互聯(lián)網廣告發(fā)布情況等。
（四）信息披露合規(guī)，包括但不限于：遵守中國互聯(lián)網金融協(xié)會或各地方行業(yè)協(xié)會制定的信息披露準則或指引；充分披露借款人基本信息、融資項目基本信息、風險評估及可能產生的風險結果、已撮合未到期融資項目資金運用情況等有關信息；官方網站顯著位置披露所撮合借貸項目等經營管理信息；建立業(yè)務活動經營管理信息披露專欄，定期以公告形式向公眾披露年度報告、法律法規(guī)、網絡借貸有關監(jiān)管規(guī)定；引入會計事務所與信息安全測評認證機構進行審計與評測認證，并披露審計和評測認證結果；網貸公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應保證披露的信息真實、準確、完整、及時、公平，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。
（五）出借人與借款人審核與保護合規(guī)，包括但不限于：對出借人與借款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核；持續(xù)開展網絡借貸知識普及和風險教育活動；采取措施防范欺詐行為；網貸公司應當對出借人進行風險盡職評估；未經出借人授權，網貸公司不得以任何形式代出借人行使決策；向出借人以醒目方式提示網絡借貸風險和禁止性行為，并經出借人確認；對出借人進行分級管理；
八、主要業(yè)務模式說明。
律師為網貸公司備案登記出具法律意見書與私募基金備案登記不同，審核法律意見書的主體是否具有合理性與公信力，法律意見書的審核效率等，有時候會成為各地對互聯(lián)網金融公司進行招商引資的重要手段。不同平臺的主要業(yè)務模式可能迥異，律師可結合文字與業(yè)務框架圖進行闡述，此不贅述，筆者僅拋磚引玉個別問題：如“金交所”模式問題、收益權轉讓模式問題、債權轉讓模式問題、私募基金質押再拆分債權問題、回購或代償條款與自我增信問題、風險備付金與自我增信問題、隱性貼息問題、自融的法律性質認定問題等。
以下為網貸機構備案登記法律盡職調查清單（模板）：
