軟件類商業(yè)秘密案件維權(quán)思考
2016-01-22 00:00:00
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近年，我們接觸了一些商業(yè)秘密刑事、民事案件，主要涉及到客戶名單、工程圖紙、化工配方、食品配方、軟件源代碼等不同的類型。技術(shù)秘密案件中，配方類、源代碼類案件尤為復(fù)雜,因為夾雜了非一目了然的技術(shù)信息；刑事案件中，50萬的立案標(biāo)準(zhǔn)依舊是公安機關(guān)覺得頭痛的要點。
本文就源代碼類技術(shù)秘密案件在保護、維權(quán)中可能遇到的法律問題進行一些粗淺的探討。本文中，源代碼和源程序、目標(biāo)代碼和目標(biāo)程序、著作權(quán)和版權(quán)均為同一概念。
一、軟件作品的形成過程
軟件工程師會根據(jù)技術(shù)要求，以所需的計算機語言編寫源代碼（源程序相同含義），然后以編譯程序?qū)⒃创a編譯成目標(biāo)代碼，這樣，一個軟件作品就完成了。軟件類技術(shù)秘密案件中，源代碼是法律保護的對象。
二、軟件作品的知識產(chǎn)權(quán)法律保護
軟件作品的法律保護主要會涉及《專利法》、《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》。其保護方式有以下幾種：有單獨保護的，也有重疊保護的，主要是結(jié)合作品保護的需求進行的。
（一）專利保護
由于版權(quán)只保護表達思想，不保護功能，所以這類特殊作品有時難以完全得到《版權(quán)法》的保護；《專利法》對此“空白”可以起到彌補作用，《專利審查指南》和司法實踐將其稱為“功能性限定保護”。據(jù)悉，專利代理機構(gòu)代理的申請中，該類型的案件所占比例非常小。
（二）著作權(quán)保護
軟件源代碼和目標(biāo)代碼均可以申請版權(quán)登記保護。雖然版權(quán)自作品完成或初步完成后自動產(chǎn)生，實踐中，如果沒有版權(quán)登記，發(fā)生糾紛時，雙方提交的形成時間證據(jù)，就類似與打撲克比大小；這種降身份的場景是權(quán)利人不愿看到的。所以，筆者建議，對于此類專業(yè)程度較高，又需要根據(jù)市場需求不斷升級的工業(yè)作品而言，及時進行作品登記（或者選擇性提交升級版本進行登記）是有必要的。
（三）反不正當(dāng)競爭法保護
主要是《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定的商業(yè)秘密保護內(nèi)容，針對軟件作品的前端，即源代碼的保護。商業(yè)秘密分為經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密，前者主要是客戶名單、財務(wù)數(shù)據(jù)等，源代碼由后者規(guī)范。實踐中，工程師會將寫好的源代碼儲存在服務(wù)器上或個人電腦的“類服務(wù)器”上，更換儲存裝置時，必須進行復(fù)制。這樣，初始產(chǎn)生的時間“印記”會變得不可靠，這也是電子數(shù)據(jù)易修改的特性決定的。我們建議，重要項目的軟件作品出現(xiàn)上述情況時，有必要將復(fù)制過程進行公證保全，以固定權(quán)利的形成時間。
三、常見的侵權(quán)方式
（一）企業(yè)內(nèi)部員工復(fù)制
內(nèi)部人員復(fù)制后，過若干時間后，會自行違法使用或違法泄露給他人使用。權(quán)利人如對儲存端口設(shè)控制軟件的，至少可以知道何時、有何信息被復(fù)制，可以進一步達到“破案”的目的。
（二）他人復(fù)制目標(biāo)代碼后進行商業(yè)利用
筆者自最高法院公報案例“石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中解讀出來，這個抽取存在一定技術(shù)含量，抽取難度與儲存裝置的密碼復(fù)雜程度相關(guān)聯(lián)；實踐案例中，軟件工程師也作同樣解答，據(jù)說日本芯片尤為可靠，設(shè)密復(fù)雜。工業(yè)產(chǎn)品，如果沒有公證保全及到侵權(quán)人處直接買貨，難以勝訴，對方會否認得一干二凈，司法也會無可奈何的成為“幫兇”，因為大家都憑證據(jù)吃飯。
近年的發(fā)展，律師也會和高校的軟件專家合作，以技術(shù)分析出“真實的謊言”，以達到維護當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。
（三）非權(quán)利人取得軟件后，修改后進行使用
上述（一）、（三）兩種情況，對方會持有源代碼，第（二）種情況對方?jīng)]有獲得源代碼。
四、權(quán)利人的保護措施
（一）企業(yè)與研發(fā)人員簽署《保密協(xié)議》，明確源代碼是企業(yè)商業(yè)秘密的保護范圍。
（二）將研發(fā)電腦設(shè)置密碼。目的在于縮小涉密信息的接觸面。
（三）研發(fā)電腦裝控制軟件。目的在于控制電腦數(shù)據(jù)的動向。
（四）項目完成后及時進行版權(quán)登記。目的在于取得版權(quán)完成的初始時間。如果有較多升級版本的，可以全部或有選擇性地進行登記；技術(shù)上，它們的基礎(chǔ)代碼是實質(zhì)相同的。
（五）每個項目的研發(fā)成本單獨列賬
2008年最高法院公布的100件全國知識產(chǎn)權(quán)司法保護典型案例，李智廷侵犯商業(yè)秘密上訴案（廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院（2007）北刑終字第101號案）中，認可了研發(fā)成本作為追究刑事責(zé)任的依據(jù)。如果出現(xiàn)權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利兩頭落空的情況，這是值得一試的路徑。筆者也有以此維權(quán)的成功案例。
企業(yè)設(shè)置以上措施前，最好與研發(fā)人員有一次溝通，使之消除企業(yè)對之不信任的疑慮，說明只有保護好企業(yè)的商業(yè)秘密，企業(yè)才有核心競爭力，才可獲利，才有可持續(xù)的發(fā)展空間。
五、發(fā)生侵權(quán)后的處理措施
（一）協(xié)商處理
權(quán)利人在固定權(quán)利取得證據(jù)及侵權(quán)發(fā)生的初步證據(jù)后，可以商量、判斷維權(quán)方式。首選的肯定是協(xié)商、調(diào)解方式。權(quán)利人考慮到訴訟曠日持久，侵權(quán)人于己“有功”，“合作共贏”等綜合情況，與侵權(quán)人說明利害，使其心甘情愿地放棄侵權(quán)，消除影響。
實踐中就有企業(yè)家知道員工泄密后，讓其主動辭職，保證不再侵權(quán)，還補償一筆錢的案例。多數(shù)人會認為該企業(yè)家“太傻，太可愛”。筆者倒覺得，這種做法比較可貴。人性本善，侵權(quán)員工為此肯定會羞愧不已；由此傳遞給知情人的是“大器”，“退一步海闊天空”等正能量。若干年后的今天，筆者作為知情人，實踐證明，該員工是信守承諾的。因為他知道，繼續(xù)侵權(quán)可能帶來的是人財兩空，因為他也知道，侵犯商業(yè)秘密，企業(yè)損失50萬以上是要坐牢的。
（二）刑事報案
刑事立案可以起到快刀斬亂麻的作用，但普遍存在立案難的問題。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條，規(guī)定了50萬的立案標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院研究室的李曉法官在《<關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題>的理解與適用》中指出：“……給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的計算范圍目前沒有定論，論證一個成熟的計算方法還需要進一步的調(diào)查研究，故仍然維持《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中損失數(shù)額在50萬元以上?！痹摌?biāo)準(zhǔn)各地司法機關(guān)掌握不統(tǒng)一，實踐亦如是。
關(guān)于50萬?？梢赃x擇權(quán)利人的損失；侵權(quán)人的獲利；研發(fā)成本一般從嚴(yán)掌握。實踐中，在商業(yè)秘密完全被公開，及權(quán)利人的賬目是可靠的前提下才會被法院審慎采納。
（三）民事訴訟
權(quán)利人需要擬定不同情況的預(yù)案。
六、民事維權(quán)中的注意點
電子數(shù)據(jù)類案件的特點就是取證難，證據(jù)易改動、易丟失等。所以，啟動訴訟前，準(zhǔn)備、規(guī)劃工作的作用應(yīng)該大于訴訟本身，往往是一步錯，步步錯，而且會出現(xiàn)難以補救的局面。
（一）確定侵權(quán)人經(jīng)營地
侵權(quán)人經(jīng)營地往往也是侵權(quán)數(shù)據(jù)所在地，儲存設(shè)備所在地。維權(quán)前應(yīng)耐心的了解到侵權(quán)人經(jīng)營的具體位置，最好能了解到服務(wù)器等儲存裝置所在地；在沒有了解到侵權(quán)人實際經(jīng)營地之前，建議不要逞一時之快，以免打草驚蛇。企業(yè)在經(jīng)營中，因為要享受區(qū)域性的稅收優(yōu)惠，會出現(xiàn)實際經(jīng)營地與注冊地不一致的情況。大城市的寫字樓，如在大堂不掛牌，不容易確定目標(biāo)企業(yè)。筆者曾遇到過這種困境，考慮到侵權(quán)主體主要做涉外業(yè)務(wù)，嘗試通過網(wǎng)上查找英文網(wǎng)站等信息后，最終鎖定了侵權(quán)人的辦公地點。
（二）了解侵權(quán)規(guī)模
知道侵權(quán)概況后，可以就“先刑后民”，還是“先民后刑”作一個初步規(guī)劃，做到心中有底?！跋让窈笮獭笔峭ㄟ^民事掌握50萬損失后消除刑事立案難的障礙。
（三）律師與技術(shù)人員充分溝通，了解涉案的專業(yè)技術(shù)內(nèi)容
我們在辦案過程中，會要求企業(yè)確定一至多位技術(shù)人員，充分溝通技術(shù)內(nèi)容，努力使自己成為“半個技術(shù)人員”。企業(yè)關(guān)注度高的案子，也有成立訴訟項目組的，全力支持維權(quán)工作。
準(zhǔn)備過程中，遇到陌生領(lǐng)域，或較為專業(yè)的知識，律師還應(yīng)查詢相關(guān)專業(yè)的專利、非專利文件，甚至開專家論證會，以填補知識的空白。只有全面了解、掌握涉案知識后，才可有底氣、有把握地發(fā)表每一個觀點、每一句話。
（四）依法固定主張權(quán)利的源代碼內(nèi)容
1、代碼形成時間的固定
如果存在儲存器，多次復(fù)制的情況，建議與技術(shù)人員溝通，通過技術(shù)及其他旁證來間接證明權(quán)利形成的時間。
2、存在不斷升級、覆蓋原來代碼情況的
版權(quán)登記在此刻就顯得重要了。如果沒有版權(quán)登記的，代碼中的“伏兵”、“毒丸”可以發(fā)揮重要作用。現(xiàn)代發(fā)掘的兵馬俑堪稱世界奇跡，勞動人民為此付出了沉重的代價。工匠為傳名，有在兵馬俑耳朵后等不易被督工發(fā)現(xiàn)處留下姓名。軟件領(lǐng)域也存在這種情況，為了留名、維權(quán)等綜合因素，技術(shù)人員在嘔心瀝血時，會故意寫入一些與涉案軟件無關(guān)的信息，一些錯誤的代碼。這些標(biāo)記為事后順利地維權(quán)，“秒殺”百般狡辯的侵權(quán)人，打下了堅實的基礎(chǔ)。
3、梳理源代碼的內(nèi)容，確定權(quán)利內(nèi)容
完全原創(chuàng)的作品，當(dāng)然可以全面主張權(quán)利。如果存在自己開發(fā)、委托第三方開發(fā)，存在開源代碼、接口文件等，就需要事先做一個整理，不要“胡子眉毛一把抓”，應(yīng)該厘清享有權(quán)利和不享有權(quán)利的內(nèi)容。
4、在公證、司法見證下提取源代碼
實踐中，權(quán)利人往往會提供自行提取的代碼，儲存于光盤上，可能也不會有人提出異議，都會覺得毋庸置疑，認為“高科技”的東西不會錯。大多是沒有了解電子儲存、電子信息的深度信息而沒有提抗辯。但這個環(huán)節(jié)往往是容易卡殼的地方，被告往往會進行以下抗辯，而且很體面的迫使原告自行撤訴：
a、自行提取，可以修改；
b、該代碼不是侵權(quán)人離職前的代碼；
c、該代碼群中，存在侵權(quán)人離職后的新代碼；
d、運行該代碼應(yīng)該置于案發(fā)時的設(shè)備中進行，運行的應(yīng)該也是案發(fā)時的“舊代碼”。由于舊代碼在舊機子中無法運行，所以，權(quán)利人訴稱的可以成熟運行的主張無法成立。
以上抗辯，原告如果沒有充分的預(yù)案，可能會招架不住。另外，提取源代碼時，建議將同樣的內(nèi)容復(fù)制多份，以備多部門使用。
（五）鑒定秘點成立的證據(jù)
首先，應(yīng)確定法院認可的有資質(zhì)的機構(gòu)。
其次，律師與技術(shù)人員共同確定秘點。理論上，秘點越多越好，容易所定對方，也就是朱妙春律師發(fā)明的“機關(guān)槍戰(zhàn)術(shù)”；如果出現(xiàn)海量秘點的，那就需要抓大放小了。
最后，律師在整理過程中，應(yīng)提示技術(shù)人員，一些接口文件、開源代碼、軟件行業(yè)的一些算法、公式、受委托方保留權(quán)利的代碼等非權(quán)利人享有權(quán)利的代碼、文檔是要排除的。不過，上述文檔、代碼往往“容易”成為秘點，或人為組合其他代碼，很容易成為權(quán)利人的“自主知識產(chǎn)權(quán)”；其穿上鑒定的衣服后，容易被各級法院“一直”采納。所以，在當(dāng)今鑒定市場還不是很成熟的環(huán)境下，被告律師亦可起到“啄木鳥”的作用，防止被誤傷。
（六）固定侵權(quán)代碼
