法官裁量與中國刑罰體系的完善
2014-08-28 00:00:00
(本文將在北京《民主與法制》半月刊全文發(fā)表，并在全國律協(xié)憲法人權(quán)委成立大會上演講）
質(zhì)疑由來已久
中國刑罰標(biāo)準(zhǔn)的爭議，是伴隨著嚴(yán)厲打擊官員貪瀆犯罪（如貪污受賄）和經(jīng)濟(jì)犯罪（如走私詐騙稅務(wù)犯罪）一起，越來越引起法學(xué)界和司法界的關(guān)注的。在過去，我國刑罰對付的主要是殺人放火搶劫強(qiáng)奸等傳統(tǒng)的“嚴(yán)重刑事犯罪”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)比較好把握。漢朝劉邦“約法三章”就有“殺人償命，傷人抵罪”的標(biāo)準(zhǔn)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國可能判死刑的主要經(jīng)濟(jì)犯罪，一是投機(jī)倒把，把好多行為都包括在內(nèi)了；一個(gè)是盜竊犯罪，死刑標(biāo)準(zhǔn)掌握在盜竊3到4萬，發(fā)達(dá)地區(qū)盜到4萬，可以考慮判處死刑。
1997年修改《刑法》，去除了普通盜竊的死刑刑種（保留盜金庫盜文物的死刑）。由于盜竊是過去死刑的重頭，這一修改大量減少了死刑的實(shí)際適用。但同時(shí)，全國人大為適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場秩序規(guī)制的需要，不斷出臺了打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的許多《決議》和《補(bǔ)充規(guī)定》，“經(jīng)濟(jì)刑法”在中國大行其道，而在刑罰觀念上，繼承了對傳統(tǒng)惡性犯罪的打擊思路，對侵害財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)犯罪確定了大量的死刑，1997年就被保留進(jìn)新《刑法》中。目前我國《刑法》保留死刑共涉及70個(gè)罪名。其中“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”共17個(gè)罪名，占死刑罪名總數(shù)的24.3%，居首位；超過“侵犯公民人身權(quán)利罪”（共6個(gè)死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的8.6%）；“貪污賄賂罪”共2個(gè)罪名有死刑，占總數(shù)的2.9%。
由于對侵財(cái)型犯罪規(guī)定了如此多的死刑而不是最高刑到“終身監(jiān)禁”（無期徒刑），我國刑罰標(biāo)準(zhǔn)的差距一下子變得突出起來。因?yàn)樯掏杂尚坍吘褂匈|(zhì)的不同。既然有死刑，你判了貪污受賄幾十萬的（過去很多）500多萬的死刑（胡長清、2001年），而很多貪瀆幾千萬的人只判無期，就說不過去。中國經(jīng)濟(jì)犯罪量刑的錯(cuò)位，于是就越來越無法向國人交代。當(dāng)然，判十年以上到無期徒刑之間的全國的不一致，就幾乎俯拾皆是了。
中國是單一制國家，法律各省統(tǒng)一。以中國之大，當(dāng)前量刑之亂，又碰上信息時(shí)代媒體之發(fā)達(dá)，信息傳播之快，比較之方便、研討之互動(dòng)，中國法院自然成了眾矢之的。其后果是申訴不斷、民怨不斷、學(xué)者質(zhì)疑不斷，法院缺乏權(quán)威性，已經(jīng)成了中國刑罰現(xiàn)狀的一大景觀。
江蘇做法的可取與不可取
今年5月，作為單一制國家的省級法院，江蘇省高級法院在《立法法》已經(jīng)實(shí)施數(shù)年之時(shí)，出臺了刑罰解釋性質(zhì)的《量刑指導(dǎo)規(guī)則》。報(bào)道稱這是我國法院系統(tǒng)首次正式發(fā)布有關(guān)量刑方面的系統(tǒng)指導(dǎo)性法律文件。據(jù)該院稱，發(fā)布這一規(guī)則的目的，是使法官的量刑步驟和量刑方法有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到“不同時(shí)期、不同法院、不同法官對案件事實(shí)基本相同的被告人，作出的量刑結(jié)果保持基本平衡，實(shí)現(xiàn)量刑在空間和時(shí)間上的均衡”。這一做法引起了學(xué)術(shù)界和司法界的廣泛爭議。
江蘇做法的好處，是開始解決早就必須解決的全國法院對各類犯罪特別是經(jīng)濟(jì)犯罪量刑混亂的現(xiàn)狀。誰可以判緩刑、誰應(yīng)當(dāng)判十年以上，誰應(yīng)當(dāng)判無期，誰應(yīng)當(dāng)判死刑，我國實(shí)際上一直是由具體的法官在決定，只是沒有象江蘇這樣形成《規(guī)則》公諸媒介。以致大家以為這是新鮮事。由于我國不是判例法國家，各地法院一直有權(quán)在刑法框架幅度內(nèi)自行其是。最高法院把絕大多數(shù)案件的終審權(quán)、甚至除經(jīng)濟(jì)犯罪之外的死刑權(quán)都給了各省高級法院掌握，最高法院又沒有及時(shí)的《判例通報(bào)》之類的平衡對照（最高法院刑庭《刑事審判參考》周期長案例少起不了示范作用），中國的量刑混亂只有事后通過媒體的報(bào)道和質(zhì)疑才能被發(fā)現(xiàn)。某種程度上說，各地法官和公眾是在同一時(shí)間內(nèi)接受著同樣的信息反饋。其實(shí)，何止是全國不平衡不統(tǒng)一，就是一省之內(nèi)，大量的無期徒刑以下的刑事案件，是中級法院在審結(jié)；特別是緩刑的標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)是縣級法院自行在掌握。江蘇高院總結(jié)全省審判經(jīng)驗(yàn)和判例，對若干量刑要素進(jìn)行分解規(guī)定，是非常必要的，可以比較好地保障刑罰的平衡和司法的公平，還可以制約省內(nèi)法官的自由裁量權(quán)，一定程度上減少權(quán)錢交易司法腐敗。
說江蘇是我國法院系統(tǒng)首次正式發(fā)布有關(guān)量刑方面的系統(tǒng)指導(dǎo)性法律文件，是不確切的，各省法院歷來有最高法院授權(quán)下的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確定權(quán)，如原來的盜竊罪死刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就是規(guī)定3到4萬，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度不同的省，可以自行決定適用哪個(gè)杠子。緩刑標(biāo)準(zhǔn)、立案標(biāo)準(zhǔn)，也往往各省自定。只是這一切，都沒有象江蘇這樣系統(tǒng)性地形成文字，搞成一個(gè)象模象樣的《量刑規(guī)則》。具體判案的解釋權(quán)和自由裁量權(quán)，中國的法官，一直就是有的。而且還大得很。有的名為合議審判，實(shí)為獨(dú)任審判；有的地方書記員也在審死刑大案，裁量權(quán)沒有寫成這樣的《規(guī)則》向社會公開，誰也不會知道。
但是，從《立法法》的角度看，江蘇無疑并沒有進(jìn)行刑法司法解釋的權(quán)力，這是全國人大的立法解釋權(quán)和高檢高法“兩高”的司法解釋權(quán)范疇。中國不是美國，各省沒有刑事立法權(quán)和終裁權(quán)。因此，江蘇做法從大處說，是一種立法權(quán)的侵越。各省都搞一套規(guī)則，自然會損害全國法制的統(tǒng)一。良法還好，一旦出現(xiàn)劣法，就會出現(xiàn)地方主義和法域沖突。比如經(jīng)濟(jì)審判如果讓各省自己解釋，光是管轄權(quán)就會出大問題。因此，良好的動(dòng)機(jī)，良好的實(shí)用性，并不能掩蓋總體上的可能產(chǎn)生的消極后果。也就是基于此，各省法院對如此長時(shí)間的量刑混亂，都按兵不動(dòng)。干事的還不如不干的。
物價(jià)與量刑標(biāo)準(zhǔn)
仔細(xì)研究一下量刑的微觀上的問題，是非常復(fù)雜的。比如物價(jià)，同刑法似乎是毫不相關(guān)的。也從來沒有刑法學(xué)家去研究物價(jià)和量刑的關(guān)系。但審判第一線的法官就會時(shí)刻感受到。量刑標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是動(dòng)態(tài)的。我們比較法院量刑是否合適，應(yīng)考慮時(shí)間因素和地域因素。
1952年2月10日，經(jīng)毛澤東主席批準(zhǔn)，時(shí)任天津市負(fù)責(zé)人的劉青山因貪污舊幣1.84億元、張子善貪污1.94億元，被公審后槍決。舊幣萬元即現(xiàn)在一元。他們兩人的死刑是不到2萬元的貪污。
七、八年前，我國沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，10萬判10年以上，20萬判無期，40-50萬就有判死刑。現(xiàn)在，全國法院只把住了“10萬10年”這一個(gè)杠子，沒有投案自首等從輕情節(jié)的，至少要判10年。基本的標(biāo)準(zhǔn)是：貪污受賄1萬元判1年，10萬判10年，多1萬加1年。
2000年審判胡長清，貪污受賄500多萬，死刑。時(shí)間相近的紅塔集團(tuán)董事長案，幾千萬沒有判死刑。深圳海關(guān)關(guān)長趙某受賄900多萬元，判無期徒刑；2004年，號稱“安徽第一貪”的尹西才被判死緩(貪污人民幣570余萬元、違法所得人民幣127萬余元，財(cái)產(chǎn)來源不明1901萬余元)。貴州省委書記終審認(rèn)定677萬，贓款全部追回，判無期。其兒媳法院認(rèn)定500萬，全部追回，判15年。量刑明顯放寬了。死刑已經(jīng)提高到幾千萬的被告。如全國人大副委員長成克杰(4109萬元)，河北省經(jīng)貿(mào)副廳長李友燦(4744萬元，一審死刑)。現(xiàn)在暴露出來的貪瀆案的數(shù)額越來越成為天文數(shù)字，刑法上根本就不可能有與之對應(yīng)的刑期。
在長三角、珠三角、北京等地房產(chǎn)已經(jīng)到每平米上萬元的環(huán)境下，干部一套百平米的房產(chǎn)即已是“百萬富翁”，對10萬元即要判刑十年，顯然是量刑過高的。溫州的百姓，千萬身家的相當(dāng)普遍，他們對官員拿10萬就要判10年，都感到滑稽和不可思議。問題還在于，10萬的“底線”劃定了，而無期、死刑的底線根本沒有辦法劃。100萬100年？1000萬1000年？還是定500萬為死刑杠子？沒有辦法定。《刑法》規(guī)定，個(gè)人貪污、受賄數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑。而在現(xiàn)實(shí)中，貪污、受賄數(shù)額從10萬元到幾千萬元都在這一量刑幅度內(nèi)，貪污10萬的10年，貪污2000萬的也只有無期。什么樣的情況屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，可判無期徒刑、死緩或死刑呢？法官不知道，全國人大也沒有給他標(biāo)準(zhǔn)。死活之間，法官說了算。中國的法官權(quán)力夠大的。
物價(jià)的變化是一個(gè)大因素，但即使物價(jià)上升了一千倍，同劉青山張子善比，千字號的還能不殺嗎？中國的量刑混亂，百姓的意見并不在刑期上，而在于死刑上。因?yàn)槲覀冃谭ㄒ?guī)定了那么多的經(jīng)濟(jì)犯罪死刑，人們就有權(quán)利質(zhì)疑法院為什么不用。
地域與量刑標(biāo)準(zhǔn)
中國東西部經(jīng)濟(jì)的差異，是清楚的。我國刑法中考慮地域因素的，主要有經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度因素，和民族習(xí)慣因素（如性犯罪）。其實(shí)在同一個(gè)省，落后地區(qū)和城市資源集中地區(qū)經(jīng)濟(jì)條件也是有天壤之別的。原來，對盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，也即起刑點(diǎn)，內(nèi)地和沿海就是不同的。有的4百，有的8百。中國之大，人口之多，全國一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，顯然會導(dǎo)致執(zhí)法脫離現(xiàn)實(shí)。從這個(gè)角度看，允許各省市在最高法院確定的范圍幅度內(nèi)自定標(biāo)準(zhǔn)，是必要的。實(shí)際上也是這么做的。但對于貪瀆案件，由于國家干部的收入全國基本持平，發(fā)生巨貪的地方一般都在城市發(fā)達(dá)地區(qū)，各省反而沒有太明顯的必要去進(jìn)行區(qū)分。但內(nèi)地的法官和沿海開放地區(qū)的法官，由于對市場經(jīng)濟(jì)的認(rèn)可程度不同，自身經(jīng)濟(jì)環(huán)境不同，對事件性質(zhì)的看法往往大相經(jīng)庭。有些在沿海地區(qū)法官看來習(xí)以為常的情節(jié)，在內(nèi)地可能就會認(rèn)為是嚴(yán)重的犯罪。這種認(rèn)識和差別心態(tài)，可能會導(dǎo)致相類案件的完全不同的判決。
民心與量刑標(biāo)準(zhǔn)
“民憤極大”，一直是我們新中國司法量刑的一個(gè)重要參考因素。經(jīng)常寫進(jìn)判決書。從法律上講，依民憤判案，實(shí)際上就是“罪刑不法定”。但我們的法官量刑時(shí)，“后果嚴(yán)重”的一個(gè)參照要素，即是民憤大不大。
中國經(jīng)濟(jì)犯罪的打擊，是同反腐敗的大背景緊緊聯(lián)系在一起的。群眾痛恨貪官，社會整體輿論是要求嚴(yán)懲。因此，判得越重，往往社會上越贊成。重刑主義在現(xiàn)在的環(huán)境下得到肯定，重判罪犯的法官往往得到褒揚(yáng)。對重刑主義之下可能造成的誤判和錯(cuò)判，則沒有人會去太多地注意。有罪推定現(xiàn)在還很有市場。特別是對刑訊逼供形成的口供的姑息和采信，是一個(gè)大問題。有的法官并不能忠于事實(shí)和法律，嚴(yán)格依法辦案。而對于罪犯本人和罪犯家屬，則會根據(jù)案例的報(bào)道，同其他比自己更嚴(yán)重的犯罪事實(shí)比較，認(rèn)為自己判重了，不公平。更加會不服改造。涉法上訪這樣多，同法院量刑混亂、判案不平衡有直接關(guān)系。而律師作為完全了解案情的法律專業(yè)人士，也會有比別人更直接的感受。
現(xiàn)在的法官往往會受到來自領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、社會輿論的很大影響。對罪犯施行重判。但另一方面，現(xiàn)在法院又受到無所不在的社會關(guān)系網(wǎng)、人情網(wǎng)的影響，在裁量權(quán)范圍內(nèi)對被告進(jìn)行從輕處刑。死與不死之間，無期與15年之間，10年以上以下之間，有很多的“裁量”名堂。這兩個(gè)因素的交互作用，使浮出社會的生效判決五花八門，有的倚輕有的倚重，老百姓于是就會更不明白。
政策與量刑標(biāo)準(zhǔn)
全國第一個(gè)增值稅犯罪被判死刑的浙江臺州的陳二頭，虛開額只有幾百萬就判了死刑執(zhí)行了；前幾年浙江金華的團(tuán)伙虛開增值稅發(fā)票額達(dá)60多億，好多上億的都沒有判死刑。杭州芭堤亞夜總會的領(lǐng)班汪某并非主犯，協(xié)助組織賣淫所得僅二千多元，1999年被法院以組織賣淫罪判了死緩刑。此后不久北京別墅里一天營業(yè)額80多萬的組織賣淫主犯，只判了十多年。這是我國刑法受“形勢”影響進(jìn)行量刑的非常突出的案例。一開始嚴(yán)懲，到后來更嚴(yán)重的更大的出來了，法不責(zé)眾，只好降格。
中國法官受政策和形勢影響進(jìn)行判案的現(xiàn)象，是人所共知的事實(shí)。最典型的是八十年代初期的“嚴(yán)打”量刑。法律的標(biāo)準(zhǔn)，同樣的法官在不同的時(shí)期都可以不一樣。其原因，一是往往把法律當(dāng)作處理棘手問題的權(quán)宜之計(jì)和工具；二是依法獨(dú)立審判的憲法原則沒有落實(shí)；三是聽上級招呼的法官總是有好的結(jié)果，而抗命保持獨(dú)立辦案的人可能連法官也當(dāng)不成；四是集體負(fù)責(zé)成了錯(cuò)案責(zé)任的最好的避風(fēng)港；五是法律的寬疏留給了法官很大的迎合形勢和政策需要的空間。
法官素質(zhì)與量刑裁量
量刑上出現(xiàn)的混亂，還不全是法律規(guī)則的問題，很大程度上還有法官素質(zhì)問題和法官水平問題。法律不是數(shù)學(xué)。不象一加一等于二這樣簡單。無法真正量化到可以電腦量刑。最完備的刑法，也離不開法官的主觀能動(dòng)性。刑法是生硬的、保持穩(wěn)定的，犯罪是生動(dòng)的、變化復(fù)雜的。法律賦予法官充分的自由裁量權(quán)，就是讓法官根據(jù)各不相同的案情來定罪量刑。法官量刑不但要看數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，還要看主觀惡性、犯罪后果、有無投案自首、有無檢舉立功、有無主動(dòng)退贓，有無追回?fù)p失，是否累犯屢教不改。緩刑還要看有沒有落實(shí)社會幫教的條件。這些都是比較抽象的而無法量化的。因此，細(xì)化量刑標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)好措施，但并不是萬能的。最后確定的還是得靠具體的辦案法官。法官要以公平公正之心執(zhí)行法律。法官要善意地理解和執(zhí)行法律。
影響法院公正裁量的個(gè)人因素，主要是法官的守法公正之心和法律水平兩個(gè)方面。守法公正，就能做到合理量刑，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律公平正義的宗旨。業(yè)務(wù)精通，就能平理若衡，照物如鏡，反復(fù)研究，參照判例，使案件經(jīng)得起審查和檢驗(yàn)。但我們現(xiàn)在的刑事案件質(zhì)量，確實(shí)差強(qiáng)人意。這從審判監(jiān)督環(huán)節(jié)和大量的涉法上訪中可以發(fā)現(xiàn)。有些錯(cuò)案，僅從判決書就能看出來，但就是糾正不了。有的是法官辦案中受到了各種不良因素的影響；有的是辦案草率，沒有盡職審案；有的是水平問題，明顯出現(xiàn)證據(jù)規(guī)則、法律適用和定性量刑上的失誤。如一個(gè)基層法院不理律師的一再辯護(hù)提醒，對1997年前的行為按新刑法判某證券公司罰金1000萬，二審改為按人大決定判罰50萬。甚至有的法官的情緒和工作環(huán)境都會影響案件的最終結(jié)果。由于好多地方法庭合議制形同虛設(shè)，基本上主辦法官說了算。產(chǎn)生錯(cuò)案的機(jī)制積習(xí)難改。有的法官甚至明知錯(cuò)判而斗氣下判：“我就這樣判你又能怎么樣？”而一旦他作出了決定，蓋上了法院的大印，就代表了一級法院。要改變他就難了。這個(gè)法院就會以群體的聲譽(yù)來保護(hù)他的錯(cuò)判不被顛覆。“為掩蓋一個(gè)錯(cuò)誤而制造更多的錯(cuò)誤”。
豈止是刑法標(biāo)準(zhǔn)
其實(shí)，我國法院自由裁量權(quán)之大，判案標(biāo)準(zhǔn)之亂，又豈止是刑法方面。經(jīng)濟(jì)糾紛、行政審判、民事審判中法官的自由裁量權(quán)更大。法院內(nèi)部的人都清楚，刑法的裁量，實(shí)際上還是法院做得最好最規(guī)范的一塊。只是“反貪風(fēng)暴”成了全民關(guān)注的問題，法院的刑事審判中的問題才會引起大家如此多的注意和質(zhì)疑。其他領(lǐng)域講不清的問題實(shí)際上更多。
經(jīng)濟(jì)審判是我國法律標(biāo)準(zhǔn)最難以統(tǒng)一的領(lǐng)域。這是同民商法律關(guān)系的復(fù)雜性和中國采用的法系標(biāo)準(zhǔn)的兼容性相關(guān)的。不用說其他的復(fù)雜的問題，僅是“欠債還錢”這種中華法系中十分清楚的法律原則，我們現(xiàn)在就有“訴訟時(shí)效”、“管轄法院”、“舉證責(zé)任”、“上訴期限”、“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”、“告知義務(wù)”等一系列的復(fù)雜的現(xiàn)代程序法的概念。由此還可以引出“擔(dān)保責(zé)任”、“抵押有效無效”、“擔(dān)保告知義務(wù)”、“擔(dān)保性質(zhì)和擔(dān)保時(shí)效”等一系列的問題。而這些普通百姓是無法搞明白的。法官如果心術(shù)不正，律師如果要鉆空子，要搞“黑”一個(gè)案件易如反掌。因此，有的案件一審和二審結(jié)果完全相反，但居然都是對的。都能找到法律依據(jù)和司法解釋的依據(jù)。一審、二審法院互相不服氣，二審說一審水平差，一審說二審亂改判，無非你有權(quán)。即便是最高法院的有些司法解釋，也同一個(gè)問題反復(fù)解釋，自相矛盾，標(biāo)準(zhǔn)混亂。如機(jī)動(dòng)車的車主要否承擔(dān)連帶責(zé)任，最高法院就有多次不同的解釋和答復(fù)。還有一些審判會議紀(jì)要，根本不公開，法院內(nèi)部就照辦執(zhí)行。這種信息的不對稱進(jìn)一步加強(qiáng)了法官的自由裁量權(quán)。有權(quán)的就是對的，有權(quán)的就是法律水平高的。有些資深律師案件辦多了，都已經(jīng)搞不清哪個(gè)案件是有把握勝訴的。只好不研究法律而去探具體承辦法官的“底子”，去迎合討好法官。法院于是又說律師拉人下水腐蝕法官。
行政審判也同樣。有一個(gè)案件原告告政府不作為不發(fā)房產(chǎn)證，法院卻按政府違法作為來審，只判政府某一道程序違法，而不直接判令政府發(fā)證。群眾于是再申請，政府再找個(gè)借口發(fā)一張通知不發(fā)證，群眾只好再告這張通知。每一個(gè)環(huán)節(jié)一審二審都要半年，政府打印一張通知半天夠了，百姓卻賠不起。行政審判司法救濟(jì)的功能完全被架空，成了司法游戲。這是明顯的違反“告什么審什么”的訴訟法基本原則的，直接侵犯了原告的訴權(quán)，一審二審法院居然說他們這樣做是合法的。“法”在他的手中，他解釋了就是法。什么法理原則他根本不用管。
最高法院的失范
《量刑指導(dǎo)規(guī)則》既然指導(dǎo)的是量刑，那它就是刑法司法解釋。作為單一制的成文法國家，這樣的職能要一個(gè)省的法院來行使，體現(xiàn)了最高法院的失范。因?yàn)檫@說明了兩方面的問題：一、執(zhí)法實(shí)踐中早就有這樣的迫切需求；二、有權(quán)機(jī)關(guān)在長時(shí)間內(nèi)沒有進(jìn)行這項(xiàng)工作。于是一個(gè)省的法院只好來填補(bǔ)這個(gè)空白。
如前所述，省以下的法院，一直有具體案件的裁量權(quán)，而沒有制訂可以長期反復(fù)適用的量刑規(guī)則的權(quán)。根據(jù)《立法法》、《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》及《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》的規(guī)定，刑法司法解釋只能由“兩高”制訂并公開發(fā)布施行，其他任何機(jī)關(guān)都無權(quán)制定和發(fā)布。
其實(shí)，最高法院多年來已經(jīng)制訂了大量的刑事司法解釋，只是都限于一罪一釋，一題一釋、一案一答的層次，沒有進(jìn)行《量刑指導(dǎo)規(guī)則》這樣全局性的量刑意見解釋。這可能也是因?yàn)閮煞矫娴碾y度，一是時(shí)間上，中國的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)總量和物價(jià)因素變化太快，你今年作了解釋，可能明年就會出現(xiàn)脫離現(xiàn)實(shí)的問題；正所謂規(guī)則越細(xì)越會出現(xiàn)問題；二是地域上，沿海和內(nèi)地，東部和西部，是一省一標(biāo)準(zhǔn)，還是一個(gè)大區(qū)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，還有西部地區(qū)少數(shù)民族地區(qū)，要制訂一個(gè)全國通用的量刑指導(dǎo)規(guī)則也確非易事。
其實(shí)，最高法院解釋也不是保證不出失誤。即便是一罪一釋的司法解釋，在執(zhí)行中也已經(jīng)出現(xiàn)了一些問題。比如走私案件的關(guān)稅核定，最高法院解釋明確授權(quán)給海關(guān)鑒定，而不是中介機(jī)構(gòu)鑒定。而海關(guān)是行政處罰單位，普通關(guān)稅和懲罰性關(guān)稅有時(shí)相差十多倍。海關(guān)為了增加罰沒額和體現(xiàn)自己打擊走私的成績，鑒定根本不能保持中立和客觀?！斑h(yuǎn)華案”中就出現(xiàn)了就高不就低的“懲罰性鑒定”的問題，偷稅額同實(shí)際情況大相徑庭。而法院和律師都沒有辦法，因?yàn)樽罡叻ㄔ旱慕忉屢呀?jīng)確定了海關(guān)的這個(gè)權(quán)力。還有“非法經(jīng)營IP國際電話”和“違反煙草專賣”的非法經(jīng)營罪的司法解釋，都出現(xiàn)了違法越權(quán)解釋，超出《刑法》和其他法律規(guī)定增加了定罪范圍。下級法院只有執(zhí)行而導(dǎo)致明顯的錯(cuò)判。
一個(gè)省要制訂這樣全局性的量刑規(guī)則，應(yīng)當(dāng)向最高法院提出建議，由最高法院及時(shí)研究，作出司法解釋，在實(shí)踐中應(yīng)用。否則，在小的方面解決了實(shí)用問題，在大的方面則損害了法律的嚴(yán)肅性。
刑罰后果重構(gòu)是出路之一
地方法院無權(quán)解釋，最高法院一時(shí)還無法解釋，經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的量刑標(biāo)準(zhǔn)的均衡問題，解決的出路在哪里？這又回到了我國的刑事立法的完善問題。
《刑法》383條規(guī)定貪污罪10萬以上判10年，5萬到10萬判5年以上?！耙蝗f一年”的說法就是這樣來的。1997年刑法修改時(shí)，10萬人民幣還是個(gè)大數(shù)，8年過去，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)顯然已經(jīng)不能均衡其危害程度。因?yàn)榘最I(lǐng)和公務(wù)員年薪已經(jīng)有5到8萬，國有大公司高管年薪已達(dá)50-100萬，一萬一年顯然是過嚴(yán)的量刑標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)定了底線，但又沒有規(guī)定死刑線。我國刑法有期徒刑最高為15年，15萬就夠了。往上，只有判無期。放寬一點(diǎn)，50萬無期。那么幾百萬，幾千萬怎么辦？只有殺，不殺就只有判無期。這就象開車，高速公路上空空蕩蕩，信馬由韁，鄉(xiāng)間公路卻堵得要命。量刑基本上都在10年上下?lián)頂D著。大貪不能都?xì)?，否則死刑太多；而不殺判無期，又便宜了大貪。50萬的和2000萬的，一樣。所以官員要么不貪，一貪就窮兇極惡、不計(jì)后果。
如果把一萬一年改為三萬一年，甚至五萬一年，就可以體現(xiàn)打擊重點(diǎn)、教育大片的目的。因?yàn)樾塘P的嚇阻功能，是以少為貴，法不責(zé)眾。動(dòng)不動(dòng)就十年以上，反而覺得中國的犯罪很平常，官員稍一犯事就是十年以上，根本體現(xiàn)不了區(qū)別對待各個(gè)擊破挽救大多數(shù)的作用。
如果把財(cái)產(chǎn)型犯罪最高刑死刑廢除，改為無期徒刑，雖然會遭到嚴(yán)懲論者的強(qiáng)烈反對，仍然不失為一個(gè)好辦法。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)犯罪同傷害人身權(quán)的殺人搶劫強(qiáng)奸犯罪畢竟不同。財(cái)產(chǎn)犯罪用財(cái)產(chǎn)刑和自由刑，沒收，終身監(jiān)禁，他沒有能力犯罪了，也沒法享受了，已經(jīng)可以達(dá)到目的?；蛘邍?yán)格控制死刑的范圍，比如設(shè)為1000萬，損失500萬無法追回，就要判死刑，以下的都是無期。這就會為罪犯設(shè)一個(gè)界線，這把刀事先明晃晃地懸著，不致貪得無厭，把命也賭掉。這會不會放縱罪犯？不會。我們不要重刑主義。一個(gè)人判三年五年，判無期，也已經(jīng)被社會所否定，他的生存機(jī)遇已經(jīng)很差，不要一定殺之而后快。慎用死刑是世界潮流。以國家法律的名義殺人也是殺人。
還有一個(gè)辦法，《刑法》中不直接設(shè)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。97《刑法》增加數(shù)額杠子，當(dāng)時(shí)的目的也是為了限制法官裁量權(quán)。不想10年不到，已經(jīng)出了這么大的問題。因此，以后可以考慮還是用“構(gòu)成犯罪的”、“情節(jié)嚴(yán)重的”、“情節(jié)特別嚴(yán)重的”來抽象地表述。具體的標(biāo)準(zhǔn)，讓最高法院去制訂《量刑指導(dǎo)規(guī)則》，根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及時(shí)修正，《刑法》就不用經(jīng)常去改，可以保持穩(wěn)定。
設(shè)置司法解釋審查機(jī)制
司法解釋越權(quán)、司法解釋違法、無權(quán)者釋法、越權(quán)者釋法、非司法機(jī)關(guān)釋法，現(xiàn)在已經(jīng)全部出現(xiàn)了。司法解釋，是一種立法行為。立法行為，本是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。而這一塊是司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用。
立法機(jī)關(guān)的失誤，有全體人民代表的動(dòng)議和監(jiān)督制度。下級立法機(jī)關(guān)的失誤，有上級備案和監(jiān)督撤銷制度。行政機(jī)關(guān)的失誤，有行政訴訟的司法審查機(jī)制。司法審判的失誤，有審判監(jiān)督制度。而司法解釋的失誤，現(xiàn)在沒有審查機(jī)制。只有法院自己做自己的醫(yī)生。自己不改，誰也沒有辦法。沒有啟動(dòng)的原告，沒有程序，沒有法官。法院既是運(yùn)動(dòng)員，又是裁判員。雖然沒有人會懷疑法院制訂司法解釋的公正性和正義性，但立法技術(shù)和立法經(jīng)驗(yàn)上可能存在的不足，無法保證司法解釋都是正確的。
我們準(zhǔn)備修改《行政訴訟法》，政府的抽象行政行為，也將被納入司法審查。那么法院的這種抽象行為，誰去審查他？象江蘇高院的這次解釋行為，有誰能夠制約他審查他？
設(shè)定司法解釋的審查機(jī)制，實(shí)際上早就有這個(gè)必要了。因?yàn)楦魇》ㄔ阂恢痹谶M(jìn)行一些指導(dǎo)性的解答，有的都編了好幾本匯編。下級法院的，要由最高法院審查；最高法院的，應(yīng)由全國人大審查。因?yàn)椤缎淌略V訟法》就出現(xiàn)了“兩高一部”自行解釋的現(xiàn)象，最后不得不由全國人大法工委來協(xié)調(diào)發(fā)布一個(gè)規(guī)則。人大的審查，可以和“違憲審查機(jī)制”一并進(jìn)行。
編制全國量刑通報(bào)
中國不是判例法國家，但不等于不要判例。量刑的全國平衡，必須依靠判例；社會對法院判案公平性的參照系，也是判例。法的“公平”，主要體現(xiàn)在案件判決結(jié)果的公平。而“公平”與否，是比較的產(chǎn)物。
四川省高級法院推行案例指導(dǎo)制度，10月8日向全省法院發(fā)布第三期典型案例通報(bào)，對罪與非罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行示范，避免同案不同判。有關(guān)人士指出，此舉有助于維護(hù)法制統(tǒng)一、提高司法效率、促進(jìn)司法公正。但這畢竟只是一省之舉。
最高法院有必要編制《全國量刑通報(bào)》一類的刊物，向全國法院、律師界和社會公眾公開。分別罪名，區(qū)別類型，區(qū)別地區(qū)，按月發(fā)布，要保證一定的案例數(shù)量。進(jìn)行及時(shí)的指導(dǎo)。這不同于《最高法院公報(bào)》，公報(bào)都選大案名案，量少，時(shí)效差，類別少，起不了量刑指導(dǎo)作用。
量刑通報(bào)的指導(dǎo)不同于直接的領(lǐng)導(dǎo)和審判監(jiān)督，下級法院沒有硬性執(zhí)行的義務(wù)，但可以對同一時(shí)期同一類型的案件互相起借鑒參考作用。由于其公開發(fā)行，檢察官和律師也會主動(dòng)為法官選擇提供最類似案例，并申述理由，為法官量刑提供多角度的參考意見。這可以彌補(bǔ)《量刑指導(dǎo)規(guī)則》動(dòng)態(tài)和主觀認(rèn)知上的不足。
法官判案釋理必須加強(qiáng)
法官判案釋理，實(shí)際上是中華法統(tǒng)的一大特色?！豆糯性~選》無不文情并茂，釋理如鏡，百年傳頌。判例法的英美法系國家，法官通過判例中的釋法，創(chuàng)制了好多延續(xù)數(shù)百年的法律原則，成為后世判案的“成文法”。實(shí)際上，判案釋法最能體現(xiàn)法官的水平，也最難。因?yàn)樗逊ü贋槭裁催@樣判，分析是否高超和貼近法理，是否公正無私，全部公開了。專橫粗暴的法律，無需說理。以理服人的司法，必須說理。云南高院的“紅塔集團(tuán)董事長”案，在當(dāng)時(shí)情況下這樣量刑有放縱之嫌，但其判決說理非常到位，使所有法學(xué)專家看了都認(rèn)為判決結(jié)果合理合法，經(jīng)得起檢驗(yàn)。我們過去刑事判決都用套話，“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法”，所有的內(nèi)幕都被粗暴地掩蓋了。你覺得他判得不對頭，但無法知道他哪里出了問題。對刑案量刑上的質(zhì)疑，好多就是這樣造成的。因?yàn)橐砸话惆傩盏恼J(rèn)知水平，他只能按犯罪數(shù)額一個(gè)參照系來進(jìn)行比較，他不知道還是其他的很多量刑情節(jié)，以致造成了“司法不公”的誤解。如果釋法判案成為一種文氣，法官的良莠立現(xiàn)，精英法官會慢慢形成，他們的判案就能在社會上樹立權(quán)威，不會動(dòng)不動(dòng)就有那么多人去質(zhì)疑和抨擊。
法官獨(dú)立制約政策性判案
法官獨(dú)立，在我國曾經(jīng)走過彎路。凡是強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)的，都沒有好下場。以致中國選法官的標(biāo)準(zhǔn)，不是剛正不阿，而是強(qiáng)調(diào)服從和聽話?！吧鳘?dú)”的人，不是得不到重用，就是被排擠出法官隊(duì)伍。久而久之，這種劣化選擇之下的法官，就不可能會舍生取義。我國《憲法》確立了法院獨(dú)立審判的基本原則，黨中央強(qiáng)調(diào)依法治國、依憲治國以來，法官獨(dú)立的呼聲又高漲起來。法官只忠于事實(shí)和法律，不屈從于任何權(quán)勢。但要做到這一點(diǎn)，在中國還任重道遠(yuǎn)。而法官獨(dú)立，又要求法官具備較高的素質(zhì)。不但要求業(yè)務(wù)精通、為人正派，還要有獨(dú)特的不為世風(fēng)所動(dòng)的修養(yǎng)。要保證這樣的人能夠在中國法官隊(duì)伍中大量出現(xiàn)，得到重用，掌握審判權(quán)，又不是一朝一夕的事，又有賴于中國的司法改革，有賴于司法環(huán)境的改善。說白了，法官獨(dú)立不是法院自己能夠做到的。
從法官裁量權(quán)出發(fā)，我們可以探索到立法、司法、刑罰體系的完善，以及法官素質(zhì)和司法改革。一種社會現(xiàn)象，背后總是有許多的因素在制約著、影響著。我們的責(zé)任，不只是揭露問題，還要試圖解決問題。盡管這條路可能很長，盡管這可能不是你我力所能及。
2004年10月12日星期二
注：作者系中華全國律師協(xié)會憲法與人權(quán)委員會副主任、浙江京衡律師事務(wù)所主任、高級律師、兼職教授，人民法院出版社《定罪量刑指南》一書主編