物權法草案之我見（第一編之意見）
2014-08-28 00:00:00
物權法草案之我見（第一編之意見）
2005年7月10日新華社發(fā)布《中華人民共和國物權法（草案）》，向全社會征求意見。這部關系到公民基本權利的法律草案尤其應當引起我們律師的注意。本著學習法律草案的態(tài)度，閑時，我開始結合自己的實踐提出對該法律草案的看法，以期拋磚引玉。
一、第十五條之意見
“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
其中“自合同成立時生效”難以理解，是物權自合同成立時生效還是合同自合同成立時生效呢？從立法意圖來看應當是合同自合同成立時生效，那么我認為應當改為“合同自成立時生效”為妥。
該條款好像還意猶未盡，只說到未辦理物權登記的，不影響合同效力。也就是說未辦理物權登記，物權變動合同也是有效的。那么物權本身是否因此會有所變動呢？合同是相對性的，不能對抗第三人。該條款是否應當增加物權變動合同不能對抗第三人的內(nèi)容。
二、第十六條之意見
如梁彗星教授所述，“不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)資格”，與不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)力”，是兩項不同的制度?，F(xiàn)在的條文之所以錯誤，就在混淆了二者。建議將條文中的“記載的事項”五字刪去，不然就要鬧笑話?！?br />三、第十八條之意見
第十八條規(guī)定：“登記機構應當向權利人和利害關系人提供查閱、復制登記資料的便利，同時應當對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容保守秘密?！?br />登記機構如何判斷利害關系人?不動產(chǎn)物權公示是登記生效主義的基本內(nèi)涵之一，登記機構不應當有審查利害關系人權限，否則登記機構權利濫用不可避免。以現(xiàn)在的不動產(chǎn)登記機構做法來看，實踐中遇到的問題和處理方案就五花八門。有些不動產(chǎn)登記部門根本不管什么利害關系人，只認權利人本人和權利人的代理人，以及國家機關。根據(jù)是國土資源部2003年發(fā)布的第14號令《土地登記資料公開查詢辦法》。有的登記機關依該辦法第二條對土地登記結果包括土地登記卡和宗地圖任何人都可以依照本辦法的規(guī)定查詢，但不提供任何摘抄、復制。有的登記機關根據(jù)該辦法第七條，只為權利人本人和權利人的代理人，以及國家機關辦理查詢。有的登記機關要求其他人提供與權利人訴訟的法院立案證明。查詢時，登記機關有的只提供摘抄，有的可以復印。但最重要的是《土地登記資料公開查詢辦法》就是沒有規(guī)定律師查詢的內(nèi)容。現(xiàn)在物權法對不動產(chǎn)的查詢也沒有規(guī)定律師查詢，而規(guī)定了利害關系人的查詢。
對該條款的查詢主體選擇。我認為既然不動產(chǎn)物權公示是不動產(chǎn)物權的基本內(nèi)涵，那么就不應當為查詢過多設限。首先，查詢?nèi)宋覀冋J為都是理性人，與不動產(chǎn)物權沒有任何關系，查不動產(chǎn)物權干什么？即使查詢?nèi)瞬皇抢硇匀嘶蛘邎D謀不軌，查詢收費和查詢登記已經(jīng)可以過濾了很多。查詢收費可以讓沒事找事的人，因不經(jīng)濟而不查詢；查詢登記可以讓圖謀不軌的人留下查詢證據(jù)，以便日后真得出現(xiàn)因查詢?nèi)说牟樵儾划斣斐蓳p害時，權利人的損害賠償有的放矢。查詢收費和查詢登記無法達到立法者對查詢?nèi)说倪^濾要求，那么所有權利人以外的人都必須委托律師查詢，就完全可以滿足查詢?nèi)酥黧w的要求。理由是：1、律師法規(guī)定律師有調(diào)查權；2、律師是法律之師，完全可以推定律師是理性人，沒有正當理由不會沒事找事去查詢某人的不動產(chǎn)登記；3、律師查詢不當，完全可以律師對律師進行處罰，來規(guī)范律師查詢。
該條款規(guī)定“同時應當對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容保守秘密?！庇质琴x予登記機關一個拒絕查詢的理由，登記機關可以任何的不動產(chǎn)登記資料都是涉及上述秘密和隱私而拒絕查詢。賦予登記機關多大的權力等于物權公示形同虛設。
四、第十九條之意見
第一款，“登記簿記載的權利人書面同意異議登記或者人民法院裁定予以異議登記的，登記機構應當將該異議記載于不動產(chǎn)登記簿?！蔽艺J為權利人書面同意異議登記幾乎是不可能的，與其把不可能的東西寫入法律還不如不寫。理由是：理性權利人不會自動讓自己的完整權利變成瑕疵權利。那么，就只有法院裁定異議登記才會有異議登記的存在。在法院裁定異議登記時，必須考慮法院對此異議登記裁定的時間成本，單純的異議登記裁定算什么訴訟呢？其時間成本是否高于直接提起權屬爭議訴訟？權屬爭議訴訟，當事人可以直接在訴訟前對權屬爭議標的采取保全措施，而異議登記訴訟解決方案顯然過于麻煩。
第三款，“有證據(jù)證明異議登記不當，權利人有權申請登記機構注銷異議登記?！备鶕?jù)行文，登記機構應當有權注銷異議登記。這與第一款只有權利人書面同意異議登記或者人民法院裁定異議登記的兩個異議登記作出條件是相矛盾的。異議登記的作出需要權利人書面同意或者法院裁定，異議登記的注銷卻是登記機構依職權注銷。行文根本沒有邏輯性。我認為至少應當在異議登記的作出和異議登記的注銷權力的設置上必須一致。
五、第二十條之意見
更正登記的第一款規(guī)定：“利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載錯誤的，可以申請更正登記。有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正?！备怯洷犬愖h登記所導致的法律后果應當更重，那么法律程序設置也應當更嚴格、更嚴肅。理由是異議登記只是導致物權的權利瑕疵，而更正登記導致的法律后果是權利的變更?，F(xiàn)異議登記必須權利人書面同意或者法院裁定而更正登記卻是登記機構認為有證據(jù)證明登記確有錯誤就可以更正了。顯然該條款違反了舉輕以明重的法律設置原則。
第二款“登記更正后，原權利人在異議登記期間對該不動產(chǎn)作出的處分，登記更正后的權利人未追認的，不發(fā)生效力?！碑愖h登記的法律效果在于更正登記后，異議登記期間，原權利人的處分變成無權處分。該條款更加說明第十八條對查詢?nèi)说囊竺黠@失當。
由于異議登記期間，原權利人可以對不動產(chǎn)作出處分，登記機構也可以辦理變更登記。第三人對此期間原權利人權利瑕疵的審查變成極為關鍵，第三人可能是不動產(chǎn)物權的受讓人、抵押權人等，但是沒有簽訂合同前，他們必須審查權利是否有瑕疵，但是根據(jù)第十八條之規(guī)定，這時的潛在受讓人、抵押權人等是否是利害關系人呢？如果是，那么登記機構憑什么審查這個利害關系人呢？如果不是，潛在受讓人、抵押權人不查詢就作出的商業(yè)判斷必然導致權利的落空。因此第二十條第二款沒有問題，而第十八條將成為大問題。
六、第二十一條預告登記之意見
“預告登記后，債務人未經(jīng)債權人同意，不得處分該不動產(chǎn)。”很遺憾的是立法的頑疾還是無法去除。不得處分該不動產(chǎn)，處分了怎么辦呢？每個人看到這樣的條款都會問，而立法就是不改這個老毛病。沒有后果沒有救濟的禁止性條款等于沒有。
第二款，“預告登記后，債權人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者債權消滅的，預告登記失效。”預告登記主要針對商品房買賣，作為買方的債權人怎么知道什么時候能夠進行不動產(chǎn)登記呢？因此，我認為應當是不動產(chǎn)登記部門有告知義務，不動產(chǎn)登記部門在債務人，一般是房地產(chǎn)開發(fā)商辦好所有不動產(chǎn)登記必要的手續(xù)后，不動產(chǎn)登記部門就應當通知買方即債權人。否則，開發(fā)商利用這樣的法律設置來欺詐買方債權人，將會成為一大問題。
七、第三十五條之意見
該條規(guī)定：“依照本法第三十二條至第三十四條規(guī)定，導致不動產(chǎn)物權設立、變更、轉讓和消滅的，應當依照法律規(guī)定及時辦理登記；未經(jīng)登記，不得處分其物權。
我認為其中及時辦理登記的規(guī)定不夠明確。什么是及時，不及時怎么辦。法院早判了，權利人就是不辦理變更登記，那么原權利人的債權人由于不可能知道法院的判決，就是查封了該物權，那么該查封是否就必然落空呢？原權利人看現(xiàn)權利人就是不辦理過戶登記，把該物權又拿去抵押了，抵押權人由于也不知道法院的判決，抵押就是落空了。更有甚者，權利人和原權利人串通，權利人就是長期不辦理過戶登記，反正抵押權人也不可能查法院的判決，因此，就是以原權利人的名義抵押貸款，最后銀行是被騙得不知如何是好。
對此，我認為，人民法院涉及物權變動的法律文書、人民政府的征收決定等行為都應當報不動產(chǎn)物權登記機構備案。異議都要登記，第三十二條關于法院生效文書和政府征收立即生效的物權行為，卻不需要登記備案，實在是有悖于不動產(chǎn)物權登記生效這項嚴格的登記制度。更重要的是第三十二條的規(guī)定侵害潛在第三人利益。
2005年7月10日新華社發(fā)布《中華人民共和國物權法（草案）》，向全社會征求意見。這部關系到公民基本權利的法律草案尤其應當引起我們律師的注意。本著學習法律草案的態(tài)度，閑時，我開始結合自己的實踐提出對該法律草案的看法，以期拋磚引玉。
一、第十五條之意見
“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
其中“自合同成立時生效”難以理解，是物權自合同成立時生效還是合同自合同成立時生效呢？從立法意圖來看應當是合同自合同成立時生效，那么我認為應當改為“合同自成立時生效”為妥。
該條款好像還意猶未盡，只說到未辦理物權登記的，不影響合同效力。也就是說未辦理物權登記，物權變動合同也是有效的。那么物權本身是否因此會有所變動呢？合同是相對性的，不能對抗第三人。該條款是否應當增加物權變動合同不能對抗第三人的內(nèi)容。
二、第十六條之意見
如梁彗星教授所述，“不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)資格”，與不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)力”，是兩項不同的制度?，F(xiàn)在的條文之所以錯誤，就在混淆了二者。建議將條文中的“記載的事項”五字刪去，不然就要鬧笑話?！?br />三、第十八條之意見
第十八條規(guī)定：“登記機構應當向權利人和利害關系人提供查閱、復制登記資料的便利，同時應當對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容保守秘密?！?br />登記機構如何判斷利害關系人?不動產(chǎn)物權公示是登記生效主義的基本內(nèi)涵之一，登記機構不應當有審查利害關系人權限，否則登記機構權利濫用不可避免。以現(xiàn)在的不動產(chǎn)登記機構做法來看，實踐中遇到的問題和處理方案就五花八門。有些不動產(chǎn)登記部門根本不管什么利害關系人，只認權利人本人和權利人的代理人，以及國家機關。根據(jù)是國土資源部2003年發(fā)布的第14號令《土地登記資料公開查詢辦法》。有的登記機關依該辦法第二條對土地登記結果包括土地登記卡和宗地圖任何人都可以依照本辦法的規(guī)定查詢，但不提供任何摘抄、復制。有的登記機關根據(jù)該辦法第七條，只為權利人本人和權利人的代理人，以及國家機關辦理查詢。有的登記機關要求其他人提供與權利人訴訟的法院立案證明。查詢時，登記機關有的只提供摘抄，有的可以復印。但最重要的是《土地登記資料公開查詢辦法》就是沒有規(guī)定律師查詢的內(nèi)容。現(xiàn)在物權法對不動產(chǎn)的查詢也沒有規(guī)定律師查詢，而規(guī)定了利害關系人的查詢。
對該條款的查詢主體選擇。我認為既然不動產(chǎn)物權公示是不動產(chǎn)物權的基本內(nèi)涵，那么就不應當為查詢過多設限。首先，查詢?nèi)宋覀冋J為都是理性人，與不動產(chǎn)物權沒有任何關系，查不動產(chǎn)物權干什么？即使查詢?nèi)瞬皇抢硇匀嘶蛘邎D謀不軌，查詢收費和查詢登記已經(jīng)可以過濾了很多。查詢收費可以讓沒事找事的人，因不經(jīng)濟而不查詢；查詢登記可以讓圖謀不軌的人留下查詢證據(jù)，以便日后真得出現(xiàn)因查詢?nèi)说牟樵儾划斣斐蓳p害時，權利人的損害賠償有的放矢。查詢收費和查詢登記無法達到立法者對查詢?nèi)说倪^濾要求，那么所有權利人以外的人都必須委托律師查詢，就完全可以滿足查詢?nèi)酥黧w的要求。理由是：1、律師法規(guī)定律師有調(diào)查權；2、律師是法律之師，完全可以推定律師是理性人，沒有正當理由不會沒事找事去查詢某人的不動產(chǎn)登記；3、律師查詢不當，完全可以律師對律師進行處罰，來規(guī)范律師查詢。
該條款規(guī)定“同時應當對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容保守秘密?！庇质琴x予登記機關一個拒絕查詢的理由，登記機關可以任何的不動產(chǎn)登記資料都是涉及上述秘密和隱私而拒絕查詢。賦予登記機關多大的權力等于物權公示形同虛設。
四、第十九條之意見
第一款，“登記簿記載的權利人書面同意異議登記或者人民法院裁定予以異議登記的，登記機構應當將該異議記載于不動產(chǎn)登記簿?！蔽艺J為權利人書面同意異議登記幾乎是不可能的，與其把不可能的東西寫入法律還不如不寫。理由是：理性權利人不會自動讓自己的完整權利變成瑕疵權利。那么，就只有法院裁定異議登記才會有異議登記的存在。在法院裁定異議登記時，必須考慮法院對此異議登記裁定的時間成本，單純的異議登記裁定算什么訴訟呢？其時間成本是否高于直接提起權屬爭議訴訟？權屬爭議訴訟，當事人可以直接在訴訟前對權屬爭議標的采取保全措施，而異議登記訴訟解決方案顯然過于麻煩。
第三款，“有證據(jù)證明異議登記不當，權利人有權申請登記機構注銷異議登記?！备鶕?jù)行文，登記機構應當有權注銷異議登記。這與第一款只有權利人書面同意異議登記或者人民法院裁定異議登記的兩個異議登記作出條件是相矛盾的。異議登記的作出需要權利人書面同意或者法院裁定，異議登記的注銷卻是登記機構依職權注銷。行文根本沒有邏輯性。我認為至少應當在異議登記的作出和異議登記的注銷權力的設置上必須一致。
五、第二十條之意見
更正登記的第一款規(guī)定：“利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載錯誤的，可以申請更正登記。有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正?！备怯洷犬愖h登記所導致的法律后果應當更重，那么法律程序設置也應當更嚴格、更嚴肅。理由是異議登記只是導致物權的權利瑕疵，而更正登記導致的法律后果是權利的變更?，F(xiàn)異議登記必須權利人書面同意或者法院裁定而更正登記卻是登記機構認為有證據(jù)證明登記確有錯誤就可以更正了。顯然該條款違反了舉輕以明重的法律設置原則。
第二款“登記更正后，原權利人在異議登記期間對該不動產(chǎn)作出的處分，登記更正后的權利人未追認的，不發(fā)生效力?！碑愖h登記的法律效果在于更正登記后，異議登記期間，原權利人的處分變成無權處分。該條款更加說明第十八條對查詢?nèi)说囊竺黠@失當。
由于異議登記期間，原權利人可以對不動產(chǎn)作出處分，登記機構也可以辦理變更登記。第三人對此期間原權利人權利瑕疵的審查變成極為關鍵，第三人可能是不動產(chǎn)物權的受讓人、抵押權人等，但是沒有簽訂合同前，他們必須審查權利是否有瑕疵，但是根據(jù)第十八條之規(guī)定，這時的潛在受讓人、抵押權人等是否是利害關系人呢？如果是，那么登記機構憑什么審查這個利害關系人呢？如果不是，潛在受讓人、抵押權人不查詢就作出的商業(yè)判斷必然導致權利的落空。因此第二十條第二款沒有問題，而第十八條將成為大問題。
六、第二十一條預告登記之意見
“預告登記后，債務人未經(jīng)債權人同意，不得處分該不動產(chǎn)。”很遺憾的是立法的頑疾還是無法去除。不得處分該不動產(chǎn)，處分了怎么辦呢？每個人看到這樣的條款都會問，而立法就是不改這個老毛病。沒有后果沒有救濟的禁止性條款等于沒有。
第二款，“預告登記后，債權人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者債權消滅的，預告登記失效。”預告登記主要針對商品房買賣，作為買方的債權人怎么知道什么時候能夠進行不動產(chǎn)登記呢？因此，我認為應當是不動產(chǎn)登記部門有告知義務，不動產(chǎn)登記部門在債務人，一般是房地產(chǎn)開發(fā)商辦好所有不動產(chǎn)登記必要的手續(xù)后，不動產(chǎn)登記部門就應當通知買方即債權人。否則，開發(fā)商利用這樣的法律設置來欺詐買方債權人，將會成為一大問題。
七、第三十五條之意見
該條規(guī)定：“依照本法第三十二條至第三十四條規(guī)定，導致不動產(chǎn)物權設立、變更、轉讓和消滅的，應當依照法律規(guī)定及時辦理登記；未經(jīng)登記，不得處分其物權。
我認為其中及時辦理登記的規(guī)定不夠明確。什么是及時，不及時怎么辦。法院早判了，權利人就是不辦理變更登記，那么原權利人的債權人由于不可能知道法院的判決，就是查封了該物權，那么該查封是否就必然落空呢？原權利人看現(xiàn)權利人就是不辦理過戶登記，把該物權又拿去抵押了，抵押權人由于也不知道法院的判決，抵押就是落空了。更有甚者，權利人和原權利人串通，權利人就是長期不辦理過戶登記，反正抵押權人也不可能查法院的判決，因此，就是以原權利人的名義抵押貸款，最后銀行是被騙得不知如何是好。
對此，我認為，人民法院涉及物權變動的法律文書、人民政府的征收決定等行為都應當報不動產(chǎn)物權登記機構備案。異議都要登記，第三十二條關于法院生效文書和政府征收立即生效的物權行為，卻不需要登記備案，實在是有悖于不動產(chǎn)物權登記生效這項嚴格的登記制度。更重要的是第三十二條的規(guī)定侵害潛在第三人利益。