陳有西律師為宋某夫妻非法經(jīng)營(yíng)香煙罪案做無(wú)罪辯護(hù)成功
2009-11-17 01:04:17
宋某夫妻被控非法經(jīng)營(yíng)香煙無(wú)罪案 《浙江三十年刑辯名案精選》書(shū)稿 一、案情概要 2001年11月6日，嘉善縣煙草專賣局檢查人員在魏塘鎮(zhèn)截獲一輛嘉興牌照的面包車，內(nèi)有“南京”牌香煙22條，貨主是隔壁鄰縣江蘇盛澤鎮(zhèn)王祥林。鑒于其無(wú)法提供煙草準(zhǔn)運(yùn)證和其他有效證明，檢查人員當(dāng)場(chǎng)予以查扣。 王是從宋某夫妻開(kāi)的商店里進(jìn)的貨。這個(gè)商店的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和煙草零售許可證上寫(xiě)的是其母劉某的名字，曾被嘉善縣煙草專賣局評(píng)為“煙草經(jīng)營(yíng)先進(jìn)戶”。 煙草專賣局將案件移送嘉善警方。嘉善縣公安局立案?jìng)刹?，初步認(rèn)定案值達(dá)50余萬(wàn)元。11月7日，警方以涉嫌“非法經(jīng)營(yíng)罪”將王祥林、吳某、宋某等三人刑事拘留，同年12月13日，兩人被逮捕。不久，宋被發(fā)現(xiàn)懷孕取保。2002年2月13日，警方將該案移送起訴，嘉善縣檢察院以證據(jù)不足為由退回補(bǔ)充偵查。4月13日，警方再次移送起訴。 5月14日，嘉善縣檢察院提起公訴，指控被告人王、吳和宋違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律專營(yíng)專賣的煙草制品，擾亂市場(chǎng)秩序，非法經(jīng)營(yíng)額分別達(dá)到50余萬(wàn)元和37余萬(wàn)元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。6月19日，嘉善縣法院開(kāi)庭審理此案。 被告宋某到杭州請(qǐng)陳有西律師辯護(hù)。陳律師受理本案。庭審中，陳有西為宋作無(wú)罪辯護(hù)。指出，刑法對(duì)煙草專賣方面的非法經(jīng)營(yíng)行為是否構(gòu)成犯罪并未作出規(guī)定，亦沒(méi)有相關(guān)的立法和司法解釋。而《煙草專賣法》（系1991年制定）與國(guó)務(wù)院相關(guān)條例中規(guī)定可以采取刑事處罰的一共有7種，當(dāng)事人的行為不在其列。與當(dāng)事人的行為最相似的是《煙草專賣法》第38條之規(guī)定：“倒賣煙草專賣品，構(gòu)成投機(jī)倒把罪的”，但是1997年的新《刑法》已經(jīng)廢止了這一罪名，同時(shí)也廢止了法院的“類推定罪權(quán)”。根據(jù)罪刑法定原則，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”。此外，吳、宋夫妻持有煙草零售許可證，并非無(wú)照經(jīng)營(yíng)，只是在經(jīng)營(yíng)中有違規(guī)行為，即未從定點(diǎn)渠道進(jìn)貨及一次銷售超過(guò)50條，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取行政處罰，而不能追究其刑事責(zé)任。 陳律師同時(shí)指出，盡管控方認(rèn)定吳宋的非法經(jīng)營(yíng)額高達(dá)37萬(wàn)元，但根據(jù)警方的審訊筆錄，二人實(shí)際獲利僅2000余元，店主劉某是當(dāng)?shù)氐摹笆胤ń?jīng)營(yíng)戶”，現(xiàn)在查明的違規(guī)銷售也僅占總銷售額的5％，非法經(jīng)營(yíng)罪本來(lái)就是輕罪，不是情節(jié)特別嚴(yán)重一般不予追究。煙草異地進(jìn)貨的現(xiàn)象十分普遍，雖然違法但不宜當(dāng)作犯罪分子打擊。 7月16日，嘉善法院第二次開(kāi)庭審理此案，律師堅(jiān)持作無(wú)罪辯護(hù)，請(qǐng)求法院判決兩被告無(wú)罪，并當(dāng)庭釋放。7月23日，法院批準(zhǔn)對(duì)吳某取保候?qū)?。已?jīng)羈押了8個(gè)多月的吳某終于結(jié)束了鐵窗生涯。又經(jīng)過(guò)5個(gè)月，12月25日，嘉善縣檢察院撤回對(duì)王祥林和吳某夫婦的起訴。法院準(zhǔn)許撤訴。 但2003年3月19日，檢察院再次起訴，法院再次受理。陳有西律師指出沒(méi)有新的事實(shí)和新的證據(jù)，再次起訴和受理都是違反法律的。并就實(shí)體問(wèn)題再次作無(wú)罪辯護(hù)。 嘉善法院4月8日公開(kāi)審理后，于 4月15日作出一審判決，完全采納辯護(hù)律師意見(jiàn)，被告人吳某、宋某的行為不構(gòu)成犯罪。依《刑法》225條第1項(xiàng)、第64條及《刑訴法》第162條第2項(xiàng)之規(guī)定，判決：被告人吳某無(wú)罪；被告人宋某無(wú)罪。 檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案判決不服提出抗訴，嘉興中級(jí)法院于7月21日公開(kāi)開(kāi)庭。陳律師繼續(xù)作無(wú)罪辯護(hù)。法院二審駁回抗訴，維持原判，終審生效。 二、入選理由 煙草非法經(jīng)營(yíng)起訴后被判無(wú)罪，在浙江是第一例。本案經(jīng)媒體報(bào)道后，煙草專賣系統(tǒng)對(duì)本案高度重視，在《都市快報(bào)》以宣傳專欄形式連續(xù)發(fā)了整版的定罪案例“消除影響”。陳律師為紹興越城李水土非法經(jīng)營(yíng)香煙案開(kāi)庭時(shí)，當(dāng)?shù)責(zé)煵輬?zhí)法人員幾乎都到庭旁聽(tīng)。法庭的辯論十分激烈。檢察官說(shuō)：其他地方這種案都在判，本案為什么就不能判？結(jié)果紹興對(duì)同樣的案件作了有罪判決。兩案報(bào)導(dǎo)后，群眾來(lái)電來(lái)信很多，反響強(qiáng)烈。有的法律界人士很贊同，行政執(zhí)法部門(mén)則意見(jiàn)很大，辦案機(jī)關(guān)甚至認(rèn)為律師的辯護(hù)是嚴(yán)重干擾了煙草專賣執(zhí)法。而律師則認(rèn)為，這是在“為自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)辯護(hù)”、為打破不合理的計(jì)劃控制辯護(hù)，是嚴(yán)格按照罪刑法定原則在辯護(hù)，維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。 陳律師認(rèn)為：刑罰是治理社會(huì)的最后手段。刑罰不可濫用。我們管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也不是只有刑法一條路。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，《煙草專賣法》特別是《實(shí)施條例》中的一些規(guī)定越來(lái)越不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)要求。中國(guó)加入WTO后，已經(jīng)取消了進(jìn)口煙的“零售特賣許可證”。進(jìn)口煙都這樣了，國(guó)產(chǎn)煙還要不要這樣嚴(yán)厲地管理？甚至不惜用刑法去管理？對(duì)于假煙、走私煙、暴力對(duì)抗煙草執(zhí)法，《專賣法》規(guī)定可以按假冒商標(biāo)罪、走私罪、妨礙公務(wù)罪追究，《刑法》也法有明文，這就夠了。并不是所有的煙草違法都無(wú)法追究刑事責(zé)任。那種認(rèn)為作出幾例無(wú)罪判決就影響了“煙草執(zhí)法”全局的觀點(diǎn)，無(wú)疑是偏面和錯(cuò)誤的。對(duì)合法進(jìn)貨、一次超過(guò)50條銷售的現(xiàn)象，49條算零售合法，50條就算批發(fā)犯罪，顯然是違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的。 有的外省煙如“南京”、“白沙”，在浙江根本沒(méi)有銷路，國(guó)家煙草部門(mén)為什么還要搭配批發(fā)進(jìn)來(lái)？搭配進(jìn)來(lái)又不準(zhǔn)人家銷售，這合理嗎？作為店主，有人把他的存貨一次買(mǎi)光更好，怎么能只限49條以下？這是很荒唐落后的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念。陳律師在法庭上指斥“這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的最后堡壘”，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的洪流總有一天會(huì)沖垮他。 因此，這個(gè)案件的意義絕不限于一兩個(gè)人的有罪無(wú)罪，而是如何真正領(lǐng)會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則，如何讓國(guó)家刑法適應(yīng)變化了的國(guó)家經(jīng)營(yíng)運(yùn)營(yíng)環(huán)境、真正理解市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大問(wèn)題。法律，畢竟不是空中樓閣。從這一角度講，本案雖然不大，但是很有典型意義。 三、辯詞精選 宋某涉嫌非法經(jīng)營(yíng)案辯護(hù)詞 （一審第一次、第二次開(kāi)庭） 合議庭各位法官： 我受本案被告宋某的委托，為其涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪一案進(jìn)行辯護(hù)。 根據(jù)對(duì)本案事實(shí)證據(jù)和法律規(guī)定的研究，本辯護(hù)認(rèn)為本案是偵查機(jī)關(guān)把握《刑法》概念不準(zhǔn)而導(dǎo)致的一件錯(cuò)案，吳某和宋某的行為依法應(yīng)受行政處罰，而沒(méi)有觸犯《刑法》，依照“罪刑法定”的基本原則，不構(gòu)成犯罪。因此決定為其作無(wú)罪辯護(hù)。 一、 非法經(jīng)營(yíng)罪的概念和刑法225條的含義 本罪是指違反國(guó)家法律和行政法規(guī)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的行為?！胺欠ā钡摹胺ā保怯刑囟ǚ秶模粗高`反國(guó)家法律和國(guó)務(wù)院特定的行政法規(guī)。即《刑法》225條第（一）項(xiàng)列舉的“本經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品”。非法經(jīng)營(yíng)罪是一個(gè)很大的概念，《刑法》無(wú)法全部列舉，因此，是指引到專門(mén)法來(lái)規(guī)定的。迄今為止，全國(guó)人大和最高法院的立法解釋和司法解釋，只對(duì)外匯犯罪、非法出版物犯罪、擾亂電信市場(chǎng)犯罪、破壞森林的許可證犯罪、野生動(dòng)物資源犯罪、非法傳銷犯罪方面的“非法經(jīng)營(yíng)”作出了規(guī)定，對(duì)煙草專賣方面的“非法經(jīng)營(yíng)”犯罪沒(méi)有專門(mén)的司法解釋。因此，只有去對(duì)照專門(mén)法，即全國(guó)人大通過(guò)的《煙草專賣法》以及國(guó)務(wù)院頒布的《煙草專賣法實(shí)施條例》。看看有沒(méi)有符合本案被告的定罪條款。 二、《煙草專賣法》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定 《煙草專賣法》總體上屬于行政法?！胺韶?zé)任”一章，對(duì)違反煙草專賣的違法行為，規(guī)定了兩種處理方式，即行政處罰和刑事處罰。主要的處罰方式是行政罰。對(duì)刑事處罰，有明確的范圍規(guī)定。為使法庭全面分析準(zhǔn)確分清罪與非罪的界限，本律師列出全部有刑事罰則的法條： 第36條：生產(chǎn)銷售假冒商標(biāo)煙草制品的； 第38條：倒賣煙草專賣品，構(gòu)成投機(jī)倒把罪的； 第39條：偽造、變?cè)臁①I(mǎi)賣煙草專賣許可證和準(zhǔn)運(yùn)證； 第40條：走私煙草制品； 第41條：暴力對(duì)抗煙草執(zhí)法； 第42條：執(zhí)法人員私分罰沒(méi)煙草； 第43條：執(zhí)法人員徇私舞弊。 除了這七種行為可以定罪外，《煙草專賣法》沒(méi)有規(guī)定其他犯罪。如果擴(kuò)大解釋，就是違反了“罪刑法定”的基本刑法原則。而本案中吳某和宋某夫妻的行為，不屬于以上的七種行為。唯一有點(diǎn)相近的是第38條“倒賣煙草專賣品”的規(guī)定。但稍一分析就無(wú)法成立： 1、“投機(jī)倒把罪”已被新《刑法》修改時(shí)廢止，沒(méi)有了這個(gè)罪名。新《刑法》同時(shí)廢止了法院的“類推定罪權(quán)”，也不能類推成其他罪名來(lái)定罪； 2、迄今并無(wú)明確司法解釋，這種行為可以超越《煙草專賣法》規(guī)定的刑罰范圍，以非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)處刑。 3、他們夫妻是在自己母親的有專賣許可證的煙草專營(yíng)店里進(jìn)行購(gòu)銷活動(dòng)，同“非法倒賣”有質(zhì)的不同，屬于有照的合法經(jīng)營(yíng)；而不是無(wú)照經(jīng)營(yíng)。只是在經(jīng)營(yíng)中有違規(guī)進(jìn)貨和違規(guī)銷售現(xiàn)象。 4、即使按超經(jīng)營(yíng)范圍來(lái)理解，《專賣法》也是首選行政處罰，而不是指引刑罰。 為進(jìn)一步闡明應(yīng)當(dāng)如何適用法條，我們?cè)賮?lái)看國(guó)務(wù)院的《煙草專賣法實(shí)施細(xì)則》是如何規(guī)定的。 第25條：有零售證經(jīng)營(yíng)者應(yīng)定點(diǎn)進(jìn)貨； 第26條：無(wú)批發(fā)證的銷售者一次銷50條香煙以上，視為無(wú)證批發(fā)； 第57條：無(wú)批發(fā)證批發(fā)者，由煙草局責(zé)令關(guān)閉、停止批發(fā)、沒(méi)收非法所得，罰款；無(wú)刑罰。 第59條：違反第25條超范圍經(jīng)營(yíng)的，由煙草局暫定批發(fā)業(yè)務(wù)，沒(méi)收非法所得，行政罰款；無(wú)刑罰。 第60條：違反第25條亂進(jìn)貨的，行政處罰同上，無(wú)刑罰； 第61條：無(wú)零售證經(jīng)營(yíng)的，行政處罰同上，無(wú)刑罰。 因此，按照專門(mén)法律和專門(mén)行政法規(guī)的規(guī)定，本案兩被告的行為屬于“進(jìn)貨渠道違規(guī)”和“一次銷售50條以上違規(guī)”，屬于違反25、26條的行為，應(yīng)按57、60條的規(guī)定進(jìn)行行政處罰，即停止業(yè)務(wù)、沒(méi)收非法所得、罰款。根本沒(méi)有適用刑罰來(lái)判刑的法律規(guī)定。那種認(rèn)為“數(shù)額巨大”“情節(jié)嚴(yán)重”就可以改變性質(zhì)、追究刑事責(zé)任的想法，是錯(cuò)誤的，是對(duì)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則的公然違反，是對(duì)刑法理解不精不深造成的。因?yàn)閷ｉT(mén)法沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為，哪怕數(shù)額再大，情節(jié)再嚴(yán)重，也只能受行政處罰，而沒(méi)有刑事上的責(zé)任。 研究分析了這些刑法和專門(mén)法的概念，本案吳某、宋某夫妻不構(gòu)成犯罪已經(jīng)是無(wú)可爭(zhēng)議的事實(shí)。 三、 本案確定犯罪主體錯(cuò)誤 本案?jìng)刹楹推鹪V機(jī)關(guān)不但在理解刑法犯罪構(gòu)成中出現(xiàn)了差錯(cuò)，在確定犯罪主體上同樣也是錯(cuò)誤的。 個(gè)體工商戶是以個(gè)人的全部家庭財(cái)產(chǎn)投入經(jīng)營(yíng)的擬制法人單位。其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的犯罪，只能是一個(gè)主體，而不可能還有什么“共同犯罪”。這同家族其他刑事犯罪如故意傷害、包庇、共同殺人是不同的。因?yàn)榻?jīng)營(yíng)活動(dòng)的利益是混同的，不可分割的。個(gè)體工商戶在法律上，以工商執(zhí)照登記的自然人作為法律責(zé)任主體，其他的家庭成員只是其雇員。這又是同殺人傷害等七類刑事犯罪的個(gè)人責(zé)任形式不相同的。在《民法通則》和相關(guān)司法解釋中，對(duì)個(gè)體工商戶的法律責(zé)任有明確的規(guī)定，或列字號(hào)，或列執(zhí)照登記人為被告。 在本案中，“三名商店”是經(jīng)過(guò)工商部門(mén)合法注冊(cè)登記的個(gè)體工商戶，并經(jīng)過(guò)煙草專賣局審批了煙草專賣許可證，無(wú)疑是完全符合個(gè)體工商戶的條件的經(jīng)營(yíng)主體。其執(zhí)照經(jīng)營(yíng)人是劉某，即吳、宋的母親和婆婆。煙草公司業(yè)務(wù)都是他在做，是煙草公司的重點(diǎn)經(jīng)營(yíng)大戶，并得過(guò)守法經(jīng)營(yíng)戶的獎(jiǎng)，煙草公司都知道這個(gè)店是劉某開(kāi)的。在事實(shí)上，這個(gè)店的經(jīng)營(yíng)主體是劉某，吳、宋夫妻因?yàn)槭瞧浼彝コ蓡T，結(jié)婚后就住在同間屋的樓上，這個(gè)店也就是其生活居住的處所。其經(jīng)營(yíng)行為，只是一種家庭成員之間的幫助性質(zhì)。偵查中為了不讓老人吃苦，才攬到下輩頭上。要追究責(zé)任，也只能追究執(zhí)照登記者，如確屬他們夫妻在經(jīng)營(yíng)，也只可選一個(gè)主要的代表者?，F(xiàn)在起訴書(shū)居然起訴兩個(gè)人（實(shí)際上按其理解還可以起訴三人，連劉某一起起訴），并適用《刑法》25條“共同犯罪”來(lái)追究，且認(rèn)定出了兩個(gè)人都是“37萬(wàn)元”的犯罪數(shù)額，這是十分荒唐的。這是混淆了個(gè)體工商戶的擬制法人地位和家庭成員中的自然人地位造成的。法律概念的錯(cuò)誤直接導(dǎo)致起訴事實(shí)和起訴理由的錯(cuò)誤。 四、 有照經(jīng)營(yíng)和無(wú)照經(jīng)營(yíng)要有本質(zhì)區(qū)別 我曾為金華一個(gè)制造爆炸物品案辯護(hù)。一有許可證的煙花廠制造煙花裝藥量過(guò)大，被一審法院判“制造爆炸物品罪”成立；二審法院以有照生產(chǎn)不屬犯罪，只構(gòu)成產(chǎn)品質(zhì)量違法為由判了無(wú)罪。這同本案有相似之處。吳宋兩被告是在有煙草專賣證的專賣店里進(jìn)行購(gòu)銷活動(dòng)，許可證號(hào)0795，其行為總體上是不違法的。他們違反的只有兩點(diǎn)，即進(jìn)貨渠道不正規(guī)，向王祥林進(jìn)了部分貨；銷售一次超過(guò)了50條的限額。但這種違規(guī)，并不能推翻其總體上是有照經(jīng)營(yíng)這樣一個(gè)事實(shí)。事實(shí)上，從煙草公司批發(fā)帳單上可以證明，劉某戶一直是嘉善守法經(jīng)營(yíng)的大戶，煙草公司好多滯銷煙是要她幫助搭配批走的，她們從不正當(dāng)渠道進(jìn)貨和銷售違規(guī)只有5%不到。其非法獲利，根據(jù)公安審訊筆錄，也只有二千余元，經(jīng)營(yíng)總體上是守法的。“非法經(jīng)營(yíng)罪”屬于市場(chǎng)秩序犯罪中的輕罪，不是非常惡劣的一般不追究，對(duì)這樣有執(zhí)照的個(gè)體工商戶，從刑事策略上看，我們也沒(méi)有必要一棍打死。抓典型也要注意嚴(yán)格執(zhí)法和執(zhí)法平衡，因?yàn)檫@樣的違規(guī)現(xiàn)象是普遍存在的。我們管理市場(chǎng)秩序也不是只有刑法一條路，而主要是依靠行政執(zhí)法。 五、 關(guān)于本案的事實(shí)和情節(jié) 講清了以上五條，吳宋兩被告不能定罪已經(jīng)是無(wú)須爭(zhēng)議的事實(shí)。因此在事實(shí)上本已經(jīng)沒(méi)有必要多費(fèi)口舌。但為法庭查明真相起見(jiàn)，還是向法庭陳述一下事實(shí)和指出起訴中的不準(zhǔn)確之處。 針對(duì)起訴書(shū)，經(jīng)過(guò)逐筆核實(shí)，宋某違規(guī)買(mǎi)入有四次，171755元；超50條賣出有兩次，25398元；讓王祥林從嘉善有照經(jīng)營(yíng)戶朱玉林處進(jìn)貨69010元。吳某違規(guī)進(jìn)貨一次，30465元；超50條銷售一次，24219元。兩人的違規(guī)經(jīng)營(yíng)額都不是檢察所認(rèn)定的各37萬(wàn)余元。由于吳有替妻子挑責(zé)任的意圖，其供述有的不實(shí)，有的只有口供沒(méi)有旁證，有的重復(fù)。 在情節(jié)上，還有這些因素必須考慮：1、嘉善煙草公司實(shí)際存在搭配銷售現(xiàn)象，導(dǎo)致逼良為娼。南京牌煙在當(dāng)?shù)馗緵](méi)有銷路，才導(dǎo)致他們賣給王祥林。所有賣出的基本上是南京煙。這是煙草經(jīng)營(yíng)個(gè)體戶為國(guó)營(yíng)公司解包袱，現(xiàn)在倒過(guò)來(lái)要追究他，不合情理。這一事實(shí)可以去調(diào)查，煙草公司也不否認(rèn)。2、95%是從煙草公司進(jìn)貨并合法銷售的，總體上是守法經(jīng)營(yíng)戶。3、曾被專賣局評(píng)為煙草經(jīng)營(yíng)先進(jìn)戶。4、非法所得只有二千余元。5、系有照經(jīng)營(yíng)中的違規(guī)。6、危害性不大，后果不嚴(yán)重。7、當(dāng)?shù)睾褪?nèi)這樣的行為很普遍，抓典型要老慮執(zhí)法的平衡，尤其是刑法涉及人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)，不可輕率。8、宋還系偵查審判期間懷孕流產(chǎn)的婦女。 合議庭各位法官： 概括本辯護(hù)律師的上述意見(jiàn)，我認(rèn)為吳、宋夫妻在本案中不構(gòu)成犯罪，應(yīng)該由煙草主管行政部門(mén)根據(jù)查明的事實(shí)，實(shí)事求是地作出一定的行政處罰。請(qǐng)法庭秉公執(zhí)法，判決兩被告人無(wú)罪，當(dāng)庭釋放。謝謝法庭。 宋某委托辯護(hù)人 陳有西 律師 2002年 6月19 日，7月16日