江西南昌太平洋直購(gòu)網(wǎng)被控傳銷案專家論證會(huì)紀(jì)要（全文）
2013-01-27 00:56:01
江西南昌太平洋直購(gòu)網(wǎng)被控傳銷案專家論證會(huì)紀(jì)要（全文） 2013-1-24 23:47:04 [陳有西按]今天發(fā)表1月16日在北京召開的江西南昌太平洋直購(gòu)網(wǎng)被指控為傳銷案件的法律性質(zhì)研討會(huì)紀(jì)要。這個(gè)領(lǐng)域的跨學(xué)科實(shí)例研討，有一定的前瞻性和代表性，好多觀點(diǎn)都是第一次講，并形成文字。既可以作為司法機(jī)關(guān)辦案實(shí)務(wù)中參考，還可以引發(fā)這一領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究和作為《電子商務(wù)法》起草的實(shí)際樣本案例。所有專家的意見，都已經(jīng)過(guò)本人審閱同意。各經(jīng)濟(jì)、法學(xué)雜志、報(bào)紙，如果有興趣選擇發(fā)表，請(qǐng)同發(fā)言者本人或者同我聯(lián)系，并向各位作者支付版權(quán)稿酬。 江西南昌太平洋直購(gòu)網(wǎng) 被控傳銷案專家論證會(huì) 專家意見書 （實(shí)錄稿，已經(jīng)各專家本人校改） 參加論證會(huì)專家： 江 平：中國(guó)政法大學(xué)終身教授，著名法學(xué)家 張泗漢：中國(guó)法官學(xué)院教授，中國(guó)法官協(xié)會(huì)研究部主任， 原最高法院研究室副主任 崔 敏：中國(guó)人民公安大學(xué)教授，著名刑法學(xué)家 阮其林：中國(guó)政法大學(xué)教授、博導(dǎo)、著名刑法學(xué)家 皮藝軍：中國(guó)政法大學(xué)教授、博導(dǎo) 劉仁文：中國(guó)社科院法學(xué)所刑法室主任、教授、博導(dǎo) 李 ?：清華大學(xué)公共管理學(xué)院社會(huì)政策研究所所長(zhǎng)、教授 王 健：對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教授、商務(wù)部電子商務(wù)專家 李鳴濤：國(guó)家電子商務(wù)研究院副院長(zhǎng) 吳 聲：商務(wù)部中國(guó)電子商務(wù)委員會(huì)秘書長(zhǎng) 黃 浩：中國(guó)社科院電子商務(wù)研究室主任 方興東：互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室、博客中國(guó)、全球網(wǎng)創(chuàng)始人兼董事長(zhǎng) 胡 鋼：中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)政策資源委員會(huì)委員 中華全國(guó)律協(xié)高新網(wǎng)絡(luò)委員會(huì)委員 主 持：陳有西，一級(jí)律師，全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)委員 中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授 20121月16日，北京 《電子商務(wù)模式創(chuàng)新與刑法保護(hù)》 專家論證會(huì)發(fā)言紀(jì)要 （已經(jīng)各位專家本人審定） 會(huì)議主題：江西南昌太平洋直購(gòu)網(wǎng)被控傳銷案論證會(huì) 會(huì)議時(shí)間：2013年1月16日 會(huì)議地點(diǎn)：香格里拉大酒店二層玫瑰廳 陳有西：（本案第一被告唐慶南辯護(hù)人，一級(jí)律師，中華全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)委員，中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授 ） 尊敬的各位專家：在百忙之中請(qǐng)各位老師、專家參加中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)電子商務(wù)法律保護(hù)方面的一個(gè)論證會(huì)，謝謝大家能夠重視到會(huì)。 相關(guān)的材料，包括偵查和起訴機(jī)關(guān)的意見，以及律師辯護(hù)方的意見，南昌公安機(jī)關(guān)早先撤銷案件的意見，省政法委當(dāng)初協(xié)調(diào)各家的意見，都已經(jīng)書面發(fā)給大家，請(qǐng)仔細(xì)審閱。 這個(gè)案件發(fā)生在江西南昌，涉及全國(guó)676萬(wàn)網(wǎng)上購(gòu)物者、12萬(wàn)渠道商也就是承諾消費(fèi)的預(yù)交保證金繳納人，60億電子商務(wù)購(gòu)物的保證金。是一個(gè)比較復(fù)雜、新穎、社會(huì)影響大、爭(zhēng)議大的大案。 作為在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)目前最大的被控傳銷犯罪案例，作為一個(gè)案例載體，我們想討論一下中國(guó)電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)行為的界限。怎么樣的行為是我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和支持的？怎樣的行為是我們需要規(guī)范和打擊的？ 下面我介紹已經(jīng)到會(huì)的各位專家： 中國(guó)政法大學(xué)終身教授、著名法學(xué)家江平教授；中國(guó)人民公安大學(xué)教授、博導(dǎo)、中國(guó)法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)研究會(huì)崔敏副會(huì)長(zhǎng)；中國(guó)政法大學(xué)教授、博導(dǎo)、阮齊林教授；中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所刑法室主任劉仁文教授；中國(guó)法官學(xué)院教授、中國(guó)法官協(xié)會(huì)研究部主任、原最高法院研究室副主任張泗漢教授；中國(guó)政法大學(xué)教授、博導(dǎo)、皮藝軍教授；清華大學(xué)當(dāng)代中國(guó)研究中心專家網(wǎng)絡(luò)負(fù)責(zé)人、清華大學(xué)公共管理學(xué)院社會(huì)政策研究所執(zhí)行所長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)法律社會(huì)學(xué)研究所李?教授；國(guó)家電子商務(wù)研究院李鳴濤副院長(zhǎng)；博客中國(guó)創(chuàng)始人、全球網(wǎng)董事長(zhǎng)方興東博士；商務(wù)部中國(guó)電商委秘書長(zhǎng)吳聲博士；對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教授、商務(wù)部特聘電子商務(wù)專家王健教授；中國(guó)社會(huì)科學(xué)院電子商務(wù)研究室主任黃浩教授；中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)政策資源委員會(huì)委員、中華全國(guó)律協(xié)高新網(wǎng)絡(luò)委員會(huì)委員胡鋼律師；北京市炬原律師事務(wù)所合伙人趙恩峰律師。感謝并歡迎各位專家！ 下面我扼要介紹一下案情，各位專家可以對(duì)照審閱材料和證據(jù)。 發(fā)生在江西南昌的太平洋電子商務(wù)被控為傳銷案，已經(jīng)南昌市中級(jí)法院經(jīng)過(guò)2012年12月18日到28日斷續(xù)六天審理，休庭待判。 一、 簡(jiǎn)要案情 江西精彩生活投資公司設(shè)立于南昌，注冊(cè)資本1.99億，法人代表是從事司法警察二十多年后辭職從商的唐慶南。2007年為銷售積壓商品，開通太平洋直購(gòu)網(wǎng)。將商品放在網(wǎng)上公開銷售。2008年研究國(guó)內(nèi)其他電子商務(wù)購(gòu)物的各種優(yōu)勢(shì)，開發(fā)設(shè)計(jì)了B（供應(yīng)商）M（中間商，電子商務(wù)交易平臺(tái)）C（消費(fèi)者）電子商務(wù)模式，進(jìn)行BMC 模式運(yùn)營(yíng)。其特征是利用電子商務(wù)不用營(yíng)業(yè)房和物流自營(yíng)等低成本運(yùn)營(yíng)，將商業(yè)環(huán)節(jié)利潤(rùn)，基本上全部讓利給消費(fèi)者，吸引消費(fèi)者到太平洋網(wǎng)上來(lái)購(gòu)物。太平洋網(wǎng)將供貨價(jià)格在網(wǎng)上公示，讓商品直接同消費(fèi)者見面，并公布進(jìn)貨價(jià)格，宣布商業(yè)利潤(rùn)形式，基本上返還給消費(fèi)者。迅速吸引了大量消費(fèi)者到太平洋直購(gòu)網(wǎng)上購(gòu)物。網(wǎng)上交易真實(shí)，貨物真實(shí)，假一賠十并有供應(yīng)商銀行保證金帳戶保障，普通消費(fèi)者確實(shí)可以獲得更多的優(yōu)惠和實(shí)惠。 太平洋網(wǎng)為了迅速占領(lǐng)市場(chǎng)，設(shè)計(jì)了等級(jí)折扣率，購(gòu)物越多越多折扣越大。折扣率分成12級(jí)差別，以消費(fèi)積分（PV）計(jì)算。設(shè)定購(gòu)物會(huì)員制，承諾消費(fèi)到7000元，得1000PV，可以成為大戶“渠道商”，能夠收回全部保證金。實(shí)現(xiàn)1000PV，有三種方式，一是不斷購(gòu)物累積，獲得返利積分到1000PV；二是直接一次性購(gòu)物到1000PV積分；三是未消費(fèi)少消費(fèi)，但是愿意直接交保證金7000元，實(shí)現(xiàn)1000PV獲得渠道商資格。 渠道商可以自愿組合集群消費(fèi)者，可以選擇交數(shù)百萬(wàn)的保證金，然后向其他渠道商轉(zhuǎn)讓自己的PV。由于消費(fèi)越多返利越多，就出現(xiàn)了一些集約（類同團(tuán)購(gòu)）消費(fèi)者，2009年底，該公司啟動(dòng)省市縣代理招商。吸引渠道商。但是所有的預(yù)飲承諾消費(fèi)的保證金，渠道商無(wú)權(quán)經(jīng)手，都是直接匯入精彩公司設(shè)定的戶頭，在電子商務(wù)每個(gè)個(gè)人帳戶上記錄，在消費(fèi)中直接抵扣，對(duì)每一筆消費(fèi)各人都是由自己控制。 2010年6月，江西省南昌市工商局以江西精彩生活投資有限公司涉嫌傳銷，向南昌市公安局移送案件。同年6月29日南昌市公安局對(duì)江西精彩生活投資有限公司立案，對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)行為予以監(jiān)管；2010年11月10日南昌市公安局在公安部經(jīng)偵局、江西省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)的指導(dǎo)下，經(jīng)過(guò)五個(gè)月的調(diào)查取證，司法審計(jì)鑒定認(rèn)為，無(wú)法認(rèn)定江西精彩生活投資有限公司的行為有“騙取財(cái)物”的情形；決定撤銷對(duì)此案的立案；并向公司和唐慶南送達(dá)《撤銷案件決定書》。 由于工商系統(tǒng)有不同看法，江西省公安廳要求省政法委研究協(xié)調(diào)。2011年11月11日中共江西省委政法委員會(huì)復(fù)函江西省公安廳，認(rèn)為：南昌市公、檢、法等政法單位對(duì)江西精彩生活投資有限公司的撤銷案件的定性意見一致，無(wú)需政法委協(xié)調(diào)。南昌市公安局于是將案件退回工商局，并說(shuō)明了不構(gòu)成犯罪的認(rèn)定理由。 隨后，江西省商務(wù)廳于2010年12月，向國(guó)家商務(wù)部推薦江西精彩生活投資有限公司為電子商務(wù)示范企業(yè)；國(guó)家人保部培訓(xùn)中心嚴(yán)格審查，正式委托其為全國(guó)首家“BMC電子商務(wù)師”指定培訓(xùn)和考試機(jī)構(gòu)。其他政府部門也一直支持肯定。 撤銷案件后，南昌公安局對(duì)太平洋網(wǎng)進(jìn)行監(jiān)管性經(jīng)營(yíng)。一年半中，在南昌公安局的直接監(jiān)管下，BMC模式一直正常運(yùn)營(yíng)，每一筆資金動(dòng)用都要公安局審批。精彩公司業(yè)務(wù)大幅度發(fā)展。保證金收入從近10億發(fā)展到60億（實(shí)進(jìn)37億）。 2011年7月，山東聊城莘縣公安局拘留加盟渠道商劉葆華、童年，檢察機(jī)關(guān)審查把關(guān)認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪，不予批捕。當(dāng)?shù)毓簿謱?duì)兩人索取660余萬(wàn)“取保金”后釋放，案件一直不了了之。 2012年4月，由于工商機(jī)關(guān)堅(jiān)持本案是傳銷犯罪，不斷向工商總局反映，同時(shí)南昌當(dāng)?shù)貦C(jī)關(guān)擔(dān)心其他省份抓人，扣劃數(shù)億公司款項(xiàng)，南昌市公安局突然改變?cè)瓉?lái)定性，拘捕本案八人，查封精彩公司近12億賬上保證金戶頭現(xiàn)金資產(chǎn)，和該公司廣東近6億的房產(chǎn)。同時(shí)對(duì)電子結(jié)算銀行中的近6億流動(dòng)資金進(jìn)行監(jiān)管?！疤窖笾辟?gòu)網(wǎng)”交易在公安局監(jiān)管下，至今一直正常進(jìn)行。 2012年11月29日，南昌市檢察院向南昌市中級(jí)人民法院提起公訴； 12月18日到28日斷續(xù)六天審理，休庭待判。全國(guó)各地十多位律師，多數(shù)對(duì)全案作無(wú)罪辯護(hù)。有個(gè)別對(duì)自己的被告人作罪輕辯護(hù)。 二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)： 來(lái)自北京、浙江、四川、江西的十幾位律師和控方在案件的定性上、適用法律上、鑒定結(jié)論的科學(xué)性合法性上，都發(fā)生激烈爭(zhēng)議： 第一，BMC模式是電子商務(wù)最先進(jìn)的創(chuàng)新，還是騙術(shù)高明的傳銷？ 第二，積分返利的等級(jí)，是不是傳銷的層級(jí)？集約渠道商，是不是地區(qū)傳銷頭目？太平洋直購(gòu)官方網(wǎng)把渠道商分為12級(jí)，不同級(jí)別的渠道商繳納的保證金數(shù)量不同，享受的返利比例也不同。產(chǎn)生的利潤(rùn)嚴(yán)格按勞按量進(jìn)行分配。經(jīng)營(yíng)中雖然有人的運(yùn)作，但“人”是具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人或個(gè)體工商戶，不是按簡(jiǎn)單的人頭數(shù)量及層次來(lái)進(jìn)行分配的，業(yè)務(wù)跟量有關(guān)系，跟人數(shù)多少?zèng)]有關(guān)系。這些根據(jù)推廣pv量或是實(shí)際消費(fèi)取得的返利是不是傳銷中有序的層級(jí)關(guān)系？ 第三，BMC模式保證金是自己帳上的預(yù)約消費(fèi)保證金，還是傳銷入會(huì)費(fèi)？會(huì)不會(huì)被像“龐氏編局”一樣騙走？會(huì)不會(huì)血本無(wú)歸？ 第四，BMC模式商品是否真實(shí)？能不能實(shí)現(xiàn)真實(shí)貨物交易？能不能實(shí)現(xiàn)“省錢加賺錢”、“就業(yè)加創(chuàng)業(yè)”？ 第五，精彩公司是實(shí)際盈利了，還是虧損了？BMC模式會(huì)不會(huì)最后崩盤？ 第六，先后兩次司法鑒定《審計(jì)報(bào)告》，結(jié)論天壤之別，控方依據(jù)這次對(duì)會(huì)計(jì)科目進(jìn)行調(diào)賬，將記入往來(lái)賬中的已經(jīng)支付的返利款13.6億，調(diào)整記入管理費(fèi)用。是否正確？這樣一來(lái)得出公司虧損13多億的結(jié)論是否可以作為定案關(guān)鍵證據(jù)使用？ 第七，BMC模式有沒(méi)有隱瞞真相？推廣行為中公司和渠道商正常、公開的宣傳能否理解為虛假和欺騙性的宣傳？公司的運(yùn)營(yíng)網(wǎng)站的信息公開透明，利潤(rùn)分配制度、風(fēng)險(xiǎn)提示、合作協(xié)議、冷靜期細(xì)則等都公開，渠道商向太平洋直購(gòu)官方網(wǎng)繳納保證金，預(yù)定了PV的消費(fèi)量，在該預(yù)定消費(fèi)實(shí)際發(fā)生或者轉(zhuǎn)移時(shí)，太平洋直購(gòu)官方網(wǎng)將保證金全額退還。該保證金的收取是合法的合同行為還是傳銷中騙取財(cái)物的行為？ 第八，BMC模式下，會(huì)議推廣等招商形式推廣太平洋直購(gòu)官方網(wǎng)，要求公司合作的誠(chéng)信渠道商戶，要具有企業(yè)法人資格或個(gè)體工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照，限定資格的主體之間合作。這種推廣和合作方式是不是傳銷中“拉人頭”和發(fā)展下線？ 第九，BMC模式下，引入了市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)中的“PV”作為計(jì)量單位，鎖定未來(lái)訂單，并可以在太平洋網(wǎng)上通過(guò)消費(fèi)兌現(xiàn)，也可以自愿轉(zhuǎn)移，這種以PV返利分配的利潤(rùn)是否是虛擬的利潤(rùn)？ 第十、BMC模式是否具有社會(huì)危害性？該模式的返利來(lái)源，各方分配的利益，是供應(yīng)商和公司經(jīng)營(yíng)網(wǎng)上消費(fèi)形成真正的商業(yè)利潤(rùn)，供應(yīng)商把獨(dú)享的利潤(rùn)進(jìn)行了分割，還是在層層吃保證金？ 第十一，如何對(duì)待新生事物？政法工作是保護(hù)企業(yè)創(chuàng)新、促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，還是對(duì)把不準(zhǔn)的社會(huì)新事物匆忙出拳、破壞生產(chǎn)力的發(fā)展？是保護(hù)新型生產(chǎn)力，還是將生產(chǎn)力作為犯罪打擊？能否對(duì)性質(zhì)把不準(zhǔn)的案件，直接用刑法手段打擊？江西省政法部門原一致認(rèn)為無(wú)罪的案件，在沒(méi)有新事實(shí)和新證據(jù)的情況下，在公安機(jī)關(guān)監(jiān)管下，業(yè)務(wù)增長(zhǎng)了85%，又突然立案作為嚴(yán)重犯罪打擊，是不是妥當(dāng)？是否有釣魚執(zhí)法之嫌？公安監(jiān)控的一年半行為，現(xiàn)在讓唐慶南等人承擔(dān)法律責(zé)任，是否公平？ 第十二，如何規(guī)范和引導(dǎo)信息時(shí)代的電子商務(wù)新模式？對(duì)電子商務(wù)新生事物，工商如何監(jiān)管，有無(wú)必要設(shè)置行政查處前置程序？司法機(jī)關(guān)如何執(zhí)法？法律滯后如何解決？國(guó)家有無(wú)必要啟動(dòng)《電子商務(wù)法》立法？ 辯護(hù)律師當(dāng)庭了幾個(gè)申請(qǐng)： 第一、對(duì)虧損13.7億多的審計(jì)報(bào)告不予認(rèn)可，要求重新審計(jì)。起訴書已經(jīng)認(rèn)定根據(jù)審計(jì)這個(gè)企業(yè)盈利1.1億，但審計(jì)報(bào)告又通過(guò)調(diào)賬，認(rèn)為虧損13.7億，審計(jì)報(bào)告不具有客觀性、真實(shí)性，調(diào)整會(huì)計(jì)科目錯(cuò)誤，法庭傳了三個(gè)鑒定人，其中兩個(gè)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、一個(gè)電子數(shù)據(jù)提取人，當(dāng)庭作證，當(dāng)庭律師進(jìn)行了發(fā)問(wèn)，最后要求他們重新鑒定。到目前為止，是否能夠重新鑒定，尚不知。所以12月28日沒(méi)有判。 第二個(gè)這個(gè)案子在公檢法內(nèi)部意見爭(zhēng)議非常大，抓人也是對(duì)的、放人也是對(duì)，在對(duì)待電子商務(wù)新鮮事物中，在工商機(jī)關(guān)沒(méi)有任何警告和處罰，直接用刑法手段抓那么多人，不妥當(dāng)，如果這個(gè)案子南昌判，牽涉全國(guó)600多“渠道商”的罪與非法問(wèn)題。有的人已經(jīng)被拘留逮捕，和將要拘留，等待南昌這個(gè)案子作為判例，這么大的事情南昌中級(jí)法院應(yīng)該慎重，應(yīng)該層報(bào)江西高院和最高法院，對(duì)這樣模式進(jìn)行界定。 現(xiàn)在這兩條意見引起南昌中級(jí)法院合議庭高度重視，此案到現(xiàn)在沒(méi)有判決。在這樣互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代、新商務(wù)模式非常有創(chuàng)新意義的東西，我們到底應(yīng)該怎么看？今年11月11號(hào)“光棍節(jié)”某電子購(gòu)物平臺(tái)一天營(yíng)業(yè)額高達(dá)190多億，將來(lái)電子商務(wù)將逐漸占有市場(chǎng)，份額越來(lái)越大?，F(xiàn)在很多80后、90后都是網(wǎng)上購(gòu)物，而不是到傳統(tǒng)商店購(gòu)物。是幫助完善，還是一棍打死，很有必要邀請(qǐng)專家們進(jìn)行共同探討。一方面最高法院和法院系統(tǒng)會(huì)在研究，但畢竟只法院一家的觀點(diǎn)，而且他們也不懂電子商務(wù)方面的專業(yè)知識(shí)。因此，我們今天請(qǐng)的有刑法的專家、民商法的專家、和電子商務(wù)方面國(guó)內(nèi)頂級(jí)的權(quán)威人物都到了。 這個(gè)案子原來(lái)陳興良、張明楷等刑法學(xué)家已經(jīng)進(jìn)行過(guò)論證研究，他們同意公檢法意見，認(rèn)為這個(gè)案子不構(gòu)成傳銷犯罪。今天擴(kuò)大到民商法專家，和電子商務(wù)專家，一起研究一次，對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行非?？陀^公益的探討。 本案涉案消費(fèi)預(yù)存保證金60多億（轉(zhuǎn)貸方式尚未到位保證金23多億，因此實(shí)際涉及保證金金額為37億），涉及全國(guó)所有省市和港澳地區(qū)的676萬(wàn)網(wǎng)上購(gòu)物者、12萬(wàn)預(yù)交消費(fèi)保證金的集群消費(fèi)者（本案稱渠道商）、和600多位被控犯罪嫌疑人（數(shù)額較大的渠道商被作為傳銷層級(jí)），是近年中國(guó)電子商務(wù)領(lǐng)域一個(gè)非常典型的案例，將決定中國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展方向，和電子商務(wù)民族化的發(fā)展戰(zhàn)略。涉及到傳銷行為的認(rèn)定、財(cái)務(wù)審計(jì)的客觀真實(shí)性、電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)模式的爭(zhēng)議、刑法、民法行為性質(zhì)界線，案情非常復(fù)雜。為正確區(qū)分正常電子商務(wù)和傳銷的區(qū)別，界定罪與非罪的界線，現(xiàn)將幾個(gè)最重要的問(wèn)題扼要介紹，供研討論證。我是本案的辯護(hù)律師，因此介紹的情況可能帶有我的傾向性，各位專家請(qǐng)根據(jù)書面的材料，客觀中立地進(jìn)行分析，不要受我的介紹的觀點(diǎn)的影響。請(qǐng)只根據(jù)本案的事實(shí)真相進(jìn)行論證。下面我們想請(qǐng)各位專家發(fā)表你們的高見。先有請(qǐng)胡鋼委員。 胡鋼：（中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)政策資源委員會(huì)委員、 中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)高新網(wǎng)絡(luò)委員會(huì)委員） 各位前輩、各位專家大家好，我是做互聯(lián)網(wǎng)方面的律師，總體宏觀材料都看了一下，只是給大家提供細(xì)節(jié)上的考慮，對(duì)無(wú)罪辯護(hù)本身沒(méi)有什么意見。 第一點(diǎn)可能背景性的資料，點(diǎn)滴、很側(cè)面、很細(xì)節(jié)的東西，比如檢察院提到太平洋直購(gòu)官方網(wǎng)，沒(méi)有官網(wǎng)沒(méi)有官方網(wǎng)，檢察官對(duì)電子商務(wù)了解不夠。 第二點(diǎn)太平洋直購(gòu)網(wǎng)這是電子商務(wù)以前沒(méi)有的詞，可能避免直銷，我也查一下域名，我們一般搞電子商務(wù)或者搞網(wǎng)絡(luò)都知道主流用數(shù)字加拼音，或者字母組合比較少，僅僅域名來(lái)說(shuō)，也是長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)的考慮，欺詐性注冊(cè)的網(wǎng)站，一般時(shí)間非常短。 我看了他們的協(xié)議、招商說(shuō)明書，從我做互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域法律人來(lái)說(shuō)，這種協(xié)議還比較粗糙，相關(guān)協(xié)議寫得非常復(fù)雜，另外模式名稱給我感覺(jué)有點(diǎn)山寨，BMC在電子商務(wù)領(lǐng)域從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)。可以認(rèn)為創(chuàng)新，也可以說(shuō)山寨。很多互聯(lián)網(wǎng)公司都在虧損，我們認(rèn)為正常的。此前評(píng)審過(guò)程中，大家提到進(jìn)行審計(jì)，多半做財(cái)務(wù)審計(jì)。 我非常同意相關(guān)的專家意見，這種銷售模式不可能構(gòu)成傳銷事件。但是這種商業(yè)模式是否具有可持續(xù)性？是否具有某種的欺詐性，找?guī)孜挥幸欢〝?shù)理基礎(chǔ)人、軟件開發(fā)人七八個(gè)干一個(gè)星期，所有爭(zhēng)議最大的誠(chéng)信渠道商戶情況全部分析出來(lái)，這種模式究竟是否存續(xù)下去，可以分析。你說(shuō)盈利都是基于真實(shí)銷售，數(shù)額在哪里我們還不知道，比較籠統(tǒng)，值得我們考慮。 PV值，解釋財(cái)務(wù)限值。大家都關(guān)注一個(gè)網(wǎng)頁(yè)的瀏覽量，瀏覽量意味著去的人越多，成交越大。初步的感覺(jué)，特別同意陳律師的一個(gè)觀點(diǎn)，是一種新模式，定性要慎重，確實(shí)有很多看不懂。所幸整個(gè)系統(tǒng)一直在公安部門監(jiān)管掌控之中，只是勉強(qiáng)維持運(yùn)作，誠(chéng)信商戶渠道商的發(fā)展也是控制著的。我個(gè)人認(rèn)為不構(gòu)成傳銷類型。是否可持續(xù)性或者可具有詐騙性，現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫(kù)數(shù)據(jù)非常容易做出來(lái)，不僅僅可找財(cái)務(wù)專家，再找有點(diǎn)數(shù)理基礎(chǔ)、軟件開發(fā)能力、提取能力人，都能做出非常精確的分析。 陳有西：胡鋼他是貿(mào)促會(huì)的仲裁員，自己也是一個(gè)律師，法學(xué)碩士，這方面意見非常中肯。電子商務(wù)這個(gè)新東西，現(xiàn)在一下子都消化比較難。這個(gè)案子案卷有150多本，我們研究這個(gè)案子也是搞了個(gè)把月，所以今天我們已經(jīng)把最主要的內(nèi)容都?xì)w納到這個(gè)小冊(cè)子里邊，詳細(xì)可能把起訴書和辯護(hù)詞對(duì)照起來(lái)看，以及政法委、公安局給工商局退卷函中，要點(diǎn)都已經(jīng)體現(xiàn)出來(lái)了。今天想要論證的要點(diǎn)給各位專家講一下： 1、重點(diǎn)研究這種BMC模式，到底屬于新型電子商務(wù)方式，還是高明的騙局； 2、返利本金，買的東西越多折扣越大，這種層級(jí)，和里邊傳銷層層靠人頭拉保證金是不是一回事； 3、預(yù)約保證金，比如手機(jī)套餐先給五千，你在網(wǎng)上打電話一年，慢慢扣回去，消費(fèi)一年手機(jī)歸你用了，預(yù)交五千保證金能不能作為企業(yè)流動(dòng)資金先使用？ 4、這種動(dòng)用是不是構(gòu)成挪用？現(xiàn)在審計(jì)，把保證金不作為企業(yè)經(jīng)營(yíng)性收入、也不作為暫收款，看成是不能動(dòng)用的死資金，不能作為企業(yè)資金收入。這是江西南昌檢察院、公安局的觀點(diǎn)。我們的觀點(diǎn)這保證金是企業(yè)貸入的資金，當(dāng)然可以用，只要以后消費(fèi)足以支付，如果不消費(fèi)能夠達(dá)到要求退還保證金，這是一個(gè)爭(zhēng)議； 5、太平洋網(wǎng)上兩千多萬(wàn)商品，直接在網(wǎng)上購(gòu)物，價(jià)格便宜不便宜不管它，買東西是不是真實(shí)？如果傳銷，東西可能值一元，他虛擬成一千元，最后一個(gè)級(jí)別交錢的肯定完蛋。但它現(xiàn)在商品真實(shí)、價(jià)格透明低廉的銷售，口號(hào)“省錢加賺錢”。以五糧液為例，從供貨商一瓶260元，在網(wǎng)上賣580多元，到酒店銷售1280元，從260元進(jìn)來(lái)到消費(fèi)者網(wǎng)上買500多元，里邊利潤(rùn)差價(jià)有300多元。一般傳統(tǒng)商務(wù)當(dāng)中，這300多被中間的商人賺走了，太平洋網(wǎng)把這個(gè)利潤(rùn)以返利折扣方式，全部讓還給消費(fèi)者，這樣模式商品是不是真實(shí)？這樣模式能不能持久進(jìn)行？到底盈利還是虧損？按照審計(jì)報(bào)告這個(gè)公司盈利1.1億，保證金納入返利和退回，付掉13.7億，但公安委托的審計(jì)把這個(gè)歸還保證金的正確開支，會(huì)計(jì)調(diào)賬為“管理費(fèi)開支13.7億”。認(rèn)為保證金是不能歸還，沒(méi)有收入，開支了13.7億管理費(fèi)，公司當(dāng)然會(huì)出現(xiàn)虧損，這個(gè)企業(yè)到底真正虧損還是盈利？這也是一個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)； 6、審計(jì)報(bào)告的問(wèn)題，原來(lái)說(shuō)虧損6個(gè)億，現(xiàn)在說(shuō)虧損13億，審計(jì)報(bào)告的錯(cuò)誤，前后矛盾，隨心所欲，結(jié)論不真實(shí)的問(wèn)題。 7、隱瞞真相的問(wèn)題，傳銷一般隱瞞真相引誘下家交入門費(fèi)。加入傳銷人員，上當(dāng)受騙。本案的保證金不被別人占有，都在自己的電子結(jié)算賬戶上。 8、假定100元商品有10元利潤(rùn)，7元讓利消費(fèi)者，你消費(fèi)到100元，設(shè)定你有7元的積分，所以消費(fèi)7千拿到1000PV，你能夠達(dá)到這個(gè)消費(fèi)額，如果預(yù)交7000保證金，就先拿到1000PV，7000元保證金能原封不動(dòng)退還給渠道商，這里邊是不是合理？ 9、社會(huì)危害性，到目前為止網(wǎng)上購(gòu)物沒(méi)有一個(gè)人投訴。如果有投訴網(wǎng)上買到假貨，質(zhì)量比較差，里邊有一個(gè)承諾，所有供應(yīng)商有質(zhì)量保證金放在銀行監(jiān)控，假一賠十，這個(gè)網(wǎng)上誠(chéng)信體系。還有對(duì)12萬(wàn)渠道商，有三證的審查，審查以后，保證所有的渠道商不會(huì)坑蒙網(wǎng)上購(gòu)物的消費(fèi)者，對(duì)這些公司也是網(wǎng)上全部公示資質(zhì)，消費(fèi)者可以到工商局核對(duì)。 10、宏觀上把握的問(wèn)題。針對(duì)公檢法內(nèi)部都有爭(zhēng)議的事物、法學(xué)界有爭(zhēng)議的電子商務(wù)新模式，有爭(zhēng)議問(wèn)題，我們用民法手段調(diào)整、行政法手段調(diào)整，還是用刑法手段調(diào)整，一棍子打死？本案當(dāng)中，工商局從來(lái)沒(méi)有一次處罰，也沒(méi)有一次整改通知書，當(dāng)時(shí)抓起來(lái)，公安動(dòng)手以后，五個(gè)月偵查后無(wú)罪放掉；結(jié)果就采取公安監(jiān)控經(jīng)營(yíng)，一年半中一直指導(dǎo)這個(gè)企業(yè)運(yùn)營(yíng)，公安監(jiān)控所有重大開支。結(jié)果這個(gè)期間，增加30多億保證金。這個(gè)公司的所有行為，并沒(méi)有隱瞞消費(fèi)者，工商局從來(lái)沒(méi)有說(shuō)你們這個(gè)行為錯(cuò)誤，公安局說(shuō)你這個(gè)停止不能搞。 而且這個(gè)網(wǎng)站，到現(xiàn)在已經(jīng)抓了14個(gè)人，高管都抓了，八個(gè)多月，江西南昌太平洋直購(gòu)網(wǎng)被指控傳銷網(wǎng)站，到現(xiàn)在照樣還運(yùn)營(yíng)。如果是傳銷，這個(gè)網(wǎng)為什么人抓了網(wǎng)還在？這樣的行為我們用刑法解決、還是民法、行政法解決，對(duì)新生事物怎么樣看待它？調(diào)整它？ 主要有這么一些問(wèn)題要進(jìn)行研究。前年，另外的律師所已經(jīng)委托了陳興良、張明楷、劉仁文等五位刑法和民法的專家進(jìn)行過(guò)一次論證。為了讓各位新到專家了解案情，現(xiàn)在先請(qǐng)上次參加論證的劉仁文教授談點(diǎn)看法。 劉仁文：中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、教授、博導(dǎo) 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所刑法室主任 這個(gè)案子過(guò)去我們論證過(guò)一次，已經(jīng)論證一年多了，細(xì)節(jié)記不清楚了，但是這個(gè)案子印象非常深刻，論證意見是我匯總寫的。當(dāng)時(shí)是北京的一家律師事務(wù)所找到我們的，參加論證的我記得有趙秉志教授、陳興良教授、張明楷教授和楊立新教授，還有我。我們當(dāng)時(shí)第一感覺(jué)是這個(gè)東西非常新，對(duì)這種經(jīng)營(yíng)方式我們不太懂、沒(méi)把握，所以反復(fù)囑咐律師寫論證意見材料時(shí)，事后要經(jīng)過(guò)我審看一下，因?yàn)槟翘煺撟C比較倉(cāng)促，但是大家一定請(qǐng)我把一下關(guān)，我記得律師起草的論證意見后來(lái)我改動(dòng)還是比較大的，那就是對(duì)這種新型的經(jīng)營(yíng)模式，由于我們不太懂，恐怕不能亂下結(jié)論，所以我們只能根據(jù)對(duì)刑法上傳銷犯罪的理解，說(shuō)明不符合傳統(tǒng)的傳銷犯罪。建議對(duì)這種新型東西先由工商行政管理部門研究，不宜刑法直接介入。 目前看來(lái)，根據(jù)律師提交材料，跟傳統(tǒng)的傳銷不一樣，我們意見只是這個(gè)案子不構(gòu)成“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”，但沒(méi)有肯定這種模式就是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)槌隽宋覀儗I(yè)認(rèn)識(shí)范圍，沒(méi)有把握，有的數(shù)字當(dāng)時(shí)律師也講不清楚。后來(lái)公司拿到這個(gè)意見，放上了他們的官方網(wǎng)站，在全國(guó)引起比較大的反響，因?yàn)檫@個(gè)案子涉及別的省市，我們馬上跟律師聯(lián)系，意見只能供辦案機(jī)關(guān)參考，不宜上網(wǎng)。江西南昌太平洋直購(gòu)網(wǎng)，不能拿我們意見到網(wǎng)上去宣傳。因?yàn)殛P(guān)于經(jīng)營(yíng)模式是否正當(dāng)，這個(gè)在我們專家意見書沒(méi)有下結(jié)論，有待經(jīng)濟(jì)學(xué)家、電子商務(wù)專家、工商行政管理部門進(jìn)一步跟蹤和研究。我們結(jié)論，只說(shuō)跟傳統(tǒng)意義上的傳銷不一樣，同意認(rèn)為這個(gè)案子不構(gòu)成傳銷犯罪。至于這種經(jīng)營(yíng)模式到底有沒(méi)有貓膩，我們留有余地。這個(gè)東西太新了，沒(méi)有把握。 我聽了胡鋼律師觀點(diǎn)，比較起來(lái)更中立一點(diǎn)，不能簡(jiǎn)單講這個(gè)公司一定賺錢，因?yàn)橹v了不利的情況。后來(lái)這個(gè)事情影響很大，有北大的學(xué)生給老師打電話，我們要求公司馬上撤下來(lái)，過(guò)了沒(méi)有多長(zhǎng)時(shí)間，張明楷老師也來(lái)電話，北師大教師家屬也參加進(jìn)去了。看來(lái)我們專家意見的影響比較大，因此我們比較慎重。沒(méi)有對(duì)經(jīng)營(yíng)模式其他方面做出結(jié)論，只是結(jié)論不構(gòu)成傳銷犯罪。 陳有西：你們的意見，和江西公檢法討論意見是一致的，他們比你們更早作出了結(jié)論，已經(jīng)三家會(huì)商決定撤銷了案件。公檢法他們的會(huì)審意見跟你們一致，那時(shí)候他們還沒(méi)有看到你們的專家意見。 江平：（中國(guó)政法大學(xué)原校長(zhǎng)、終身教授、著名法學(xué)家） 我先說(shuō)一點(diǎn)。前不久也參加過(guò)類似的討論會(huì)，當(dāng)然不是網(wǎng)上的，也有點(diǎn)類似，恐怕現(xiàn)在對(duì)于到底是直銷、還是傳銷？隨著網(wǎng)上購(gòu)物增加，出現(xiàn)越來(lái)越多分歧，我覺(jué)得直銷是法律允許的，傳銷是法律禁止的。這兩個(gè)區(qū)別我不是這方面的專家，好多是這方面的專家的意見，我覺(jué)得很重要的一個(gè)認(rèn)識(shí)。我談幾個(gè)區(qū)別點(diǎn)。 第一個(gè)，有沒(méi)有層次？上層發(fā)展下邊、下邊又發(fā)展一層，這個(gè)應(yīng)該說(shuō)區(qū)別傳銷和直銷很重要的區(qū)別。這里邊看起來(lái)是有一些層次。從介紹情況來(lái)看，這個(gè)和傳銷層次不太一樣，傳銷層次更多上層發(fā)展下邊，是以他能夠發(fā)展多少會(huì)員作為基礎(chǔ)的，而本案是以PV值即消費(fèi)積分返利值來(lái)確定的，從這點(diǎn)來(lái)看我覺(jué)得應(yīng)該說(shuō)它和我們傳統(tǒng)所說(shuō)傳銷發(fā)展會(huì)員情況有所區(qū)別。 第二個(gè)，比較重要一個(gè)問(wèn)題，上層所拿到收入是不是靠發(fā)展會(huì)員、或者從下層收入里邊得到的？也就是從他的收入里邊有沒(méi)有非法所得？本案似乎沒(méi)有太明顯地看到這一點(diǎn)，它還是以銷售情況來(lái)確定返利的，如果僅僅是按照銷售確定返利，那可以說(shuō)肯定是銷售商、供貨商讓利所取得的。而且我們現(xiàn)在社會(huì)上，各種讓利銷售的情況非常多，吃一百返五十這種情況很多，如果它是一個(gè)讓利行為，這應(yīng)該是法律允許的，如果它不是讓利，而是從他的加盟費(fèi)的收入里邊，一部分提取出來(lái)給上家，這個(gè)就是非法。 第三個(gè)，涉及關(guān)鍵是保證金，保證金不是必然不能用的。在民事活動(dòng)中，保證金還是可以使用，并不是僅僅作為擔(dān)保。對(duì)于你產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)也可以用保證金的辦法，而保證金是不是能夠來(lái)用？銷售商不能夠用保證金？你像現(xiàn)在一些俱樂(lè)部、一些美容美發(fā)店，也有預(yù)交保證金，保證金交進(jìn)了之后，也可能用。所以關(guān)鍵在于這里邊保證金有沒(méi)有違法挪用？如果沒(méi)有違法挪用，那該退你的時(shí)候還可以保證退你，他就是合法使用你的保證金，按照法律規(guī)定這是可以的。 所以我覺(jué)得，從幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題看起來(lái)，這個(gè)案件定罪有問(wèn)題。我不是搞刑法的，至少?gòu)拿袷路申P(guān)系來(lái)說(shuō)，應(yīng)該說(shuō)符合正常民事法律關(guān)系的。另外，最重要是隨著網(wǎng)上購(gòu)物越來(lái)越多，網(wǎng)上購(gòu)物怎么來(lái)區(qū)別直銷和傳銷？這可能會(huì)成為越來(lái)越敏感的問(wèn)題。所以我覺(jué)得，這些問(wèn)題尤其是在我們科學(xué)技術(shù)越來(lái)越發(fā)展的今天，網(wǎng)上購(gòu)銷越來(lái)越多，不能夠太輕易下一個(gè)結(jié)論，說(shuō)某些行為完全是違法，甚至構(gòu)成犯罪，還是應(yīng)當(dāng)允許稍微看一看，等在這方面取得更多經(jīng)驗(yàn)和結(jié)論之后，再下結(jié)論比較合適。 陳有西：謝謝江老師說(shuō)的重要觀點(diǎn)，把幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)說(shuō)明白了。剛才劉仁文教授有點(diǎn)擔(dān)憂，我們這里可以承諾一下：我們不會(huì)扭曲專家的意見，一定會(huì)如實(shí)記錄并經(jīng)專家審閱確認(rèn)。律師辦案的立場(chǎng)和專家的獨(dú)立性不同，我們希望專家都客觀表達(dá)自己獨(dú)立的意見。專家論證意見會(huì)交給法院，不會(huì)不經(jīng)審核就放到網(wǎng)上，我們會(huì)客觀記錄并讓大家對(duì)自己的發(fā)言審閱把關(guān)。真實(shí)的負(fù)責(zé)任的專家觀點(diǎn)不怕曝光。上次是另外一家律師所委托進(jìn)行的，也都經(jīng)過(guò)審閱。但不是全部記錄，而是結(jié)論意見?；旧鲜切谭▽＜业慕嵌?，我們這一次多請(qǐng)了民商法的專家，更請(qǐng)了非常了解電子商務(wù)專業(yè)的專家。他們對(duì)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)的發(fā)展模式都非常了解。下面我想請(qǐng)電子商務(wù)專家先談些看法。法學(xué)界和電子商務(wù)方面國(guó)內(nèi)最權(quán)威的專家們互動(dòng)。下面我們請(qǐng)吳聲博士發(fā)言。 吳聲：（商務(wù)部中國(guó)電子商務(wù)委員會(huì)秘書長(zhǎng)） 關(guān)于罪與非罪我沒(méi)有任何發(fā)言權(quán)。對(duì)于電子商務(wù)模式創(chuàng)新，必須引起我們重視。我印象特別深刻，08年我跟很多政府領(lǐng)導(dǎo)溝通的時(shí)候，他們經(jīng)常問(wèn)，你們掙錢嗎？為什么扶持電商？哪來(lái)錢？為什么還在虧？對(duì)于新業(yè)態(tài)，都有逐步的認(rèn)識(shí)和接受的過(guò)程，剛才陳老師講去年11月11日光棍節(jié)一天網(wǎng)上銷售191億，就是事實(shí)。擱以前太忽悠了，但這就是事實(shí)?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新的生活方式，重新顛覆了傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的商貿(mào)方式。這是很重要的前提。商業(yè)模式它從企業(yè)運(yùn)營(yíng)戰(zhàn)略來(lái)講，自己有自己的判斷，為什么經(jīng)銷商到現(xiàn)在不掙錢？為什么在電子商務(wù)投資當(dāng)中能融到幾億美金？為什么一下國(guó)際風(fēng)險(xiǎn)基金會(huì)投入十億美元？實(shí)際是新興經(jīng)濟(jì)本身的形態(tài)，擁有這么大的用戶量，形成這么大的平臺(tái)效應(yīng)，未來(lái)很容易盈利，這是一個(gè)新的發(fā)展平臺(tái)。 再比如電商品牌，品牌到一定程度有他的溢價(jià)。通過(guò)用戶帶來(lái)的重復(fù)購(gòu)買力，產(chǎn)生盈利能力。所以網(wǎng)購(gòu)的模式很多，我們現(xiàn)在也知道O2O，淘寶一開始C2C，京東和天貓是平臺(tái)，凡客是品牌，亞馬遜也是B2C，阿里巴巴提出C2B。我們覺(jué)得模式本身并不重要，包括太平洋直購(gòu)是BMC，但我能夠感覺(jué)到他有一些創(chuàng)新點(diǎn)。包括他在網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷模式上，有一點(diǎn)借鑒以前互聯(lián)網(wǎng)推廣返利模型。這些創(chuàng)新點(diǎn)，是否能成為可驗(yàn)證的商業(yè)模式，需要時(shí)間檢驗(yàn)。 我們經(jīng)常說(shuō)凡客從2007年到2012年，到現(xiàn)在都還沒(méi)有盈利，京東從2004年到2012年也沒(méi)有盈利，也是虧損。但是我們知道他會(huì)盈利。就像我們看到團(tuán)購(gòu)，最早開會(huì)的時(shí)候我就說(shuō)，不看好團(tuán)購(gòu)。但團(tuán)購(gòu)作為一個(gè)營(yíng)銷模式的創(chuàng)新，我印象特別深，它一定會(huì)分化，一定會(huì)演進(jìn)，到底變成垂直的B2C、還是大的平臺(tái)標(biāo)配，我們看到它有他的合理性，與社會(huì)化媒體興起分不開。非常傳統(tǒng)的營(yíng)銷模式，推動(dòng)一定的人、一定量級(jí)，達(dá)成成本優(yōu)化、效率提升，有了新浪微博、騰訊微博、騰訊空間、人人網(wǎng)、開心網(wǎng)社交網(wǎng)絡(luò)以后，傳播的形態(tài)反過(guò)來(lái)再重新定義，我們看到的團(tuán)購(gòu)的模式。 今天再講微信、新浪微博的時(shí)候我們可能不知道，現(xiàn)在美團(tuán)網(wǎng)的王興最早做微博，但是被關(guān)掉了。但是今天，誰(shuí)會(huì)關(guān)掉新浪微博呢？新興的互聯(lián)網(wǎng)交互方式，對(duì)我們既有管理方式、既有辯證論證、區(qū)分都提出了挑戰(zhàn)，新的媒體跑在前邊，我們監(jiān)管滯后，他們做了之后，監(jiān)管根據(jù)新的業(yè)態(tài)特點(diǎn)，相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)就好辦了。等到人行、銀聯(lián)、商業(yè)銀行做第三方支付，什么時(shí)候？但是今天支付寶是什么體量和影響？當(dāng)時(shí)制約中國(guó)電子商務(wù)發(fā)展支付、信用、物流，支付寶是有貢獻(xiàn)的。 那么，怎樣定義太平洋直購(gòu)模式？我有幾個(gè)基本判斷： 1、對(duì)于網(wǎng)絡(luò)銷售，作為無(wú)店鋪銷售、作為電子商務(wù)商業(yè)模式的創(chuàng)新，本身就是一種不拘一格的事情，關(guān)鍵我們要看它與消費(fèi)者關(guān)系，它與合作伙伴的關(guān)系？它在法律框架內(nèi)能不能形成非常真實(shí)有效的交易？能不能創(chuàng)造消費(fèi)者價(jià)值、客戶價(jià)值和合作伙伴價(jià)值，包括渠道商價(jià)值？ 2、如果它可能是一個(gè)相對(duì)比較合理的商業(yè)模式創(chuàng)新的話，這個(gè)過(guò)程中是不是有做的不對(duì)、不到位的地方，甚至錯(cuò)誤的地方？但是我感覺(jué)到，有夸大宣傳的。但是局部夸大宣傳，與本身公司商業(yè)模式，不能完全混為一談。前不久跟工商總局討論，現(xiàn)在已經(jīng)成為結(jié)論，過(guò)去四年經(jīng)常遇到工商局處罰，異地經(jīng)營(yíng)快遞點(diǎn)有沒(méi)有辦證？無(wú)證經(jīng)營(yíng)就罰款，北京市工商局領(lǐng)導(dǎo)，已經(jīng)非常強(qiáng)烈地意識(shí)到，業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展，按照傳統(tǒng)工商局規(guī)定還有異地經(jīng)營(yíng)，但是后來(lái)為什么他不再罰？形勢(shì)變化了。我們的傳統(tǒng)管理跟不上信息社會(huì)交易工具發(fā)展的速度。我覺(jué)得整個(gè)國(guó)家、整個(gè)政策監(jiān)管體系，對(duì)于新業(yè)態(tài)呵護(hù)、理解和支持，非常重要。今天我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在這個(gè)過(guò)程中，并不完全是白色，也不完全是黑色，有時(shí)候確實(shí)有點(diǎn)灰色，確實(shí)需要先行先試。如果一個(gè)國(guó)家不能夠創(chuàng)新，只允許他試對(duì)、不允許試錯(cuò)，我個(gè)人認(rèn)為這是偽創(chuàng)新。 坦率講，我們應(yīng)該有趨勢(shì)性的理解能力，有多少中國(guó)民營(yíng)企業(yè)家經(jīng)得起原罪？如果不趟出一條路，也許看不到三十年的輝煌，我們當(dāng)年在評(píng)審江西慧谷基地的時(shí)候都是反對(duì)的，覺(jué)得這里邊看不準(zhǔn)，普遍引起爭(zhēng)議?，F(xiàn)在不同了。作為商業(yè)模式創(chuàng)新，不能夠正確，必須從新的業(yè)態(tài)產(chǎn)業(yè)邏輯和規(guī)律，真正理解。 3、我們今天在看這樣的模式創(chuàng)新背后，到底哪些是會(huì)形成產(chǎn)業(yè)促進(jìn)的？哪些是會(huì)帶來(lái)整體產(chǎn)業(yè)鏈價(jià)值變化的？還有重要的標(biāo)志，在于真正重新定義他的商貿(mào)流通的方式，這個(gè)過(guò)程中本質(zhì)性的結(jié)點(diǎn)，譬如說(shuō)經(jīng)營(yíng)的主體，譬如經(jīng)營(yíng)客體、譬如整個(gè)盈利模式的構(gòu)成、譬如渠道合作伙伴與他之間的關(guān)系和消費(fèi)者之間的關(guān)系？比如保證金在商業(yè)模式里邊的定義，到底屬于可支配，還不可支配？里邊有些東西可能要由法律界專家來(lái)定義。為什么手機(jī)可以零元購(gòu)？并不是手機(jī)不重要，是因?yàn)檫@個(gè)時(shí)代硬件就是依賴軟件，“硬件”變得無(wú)足輕重。有時(shí)候“軟件”也變得不重要，因?yàn)榭梢耘繌?fù)制，“模式”變得最重要。但是我們很多人不知道，不能意識(shí)到這樣的趨勢(shì)，硬件不動(dòng)搖，操作系統(tǒng)很重要。所以這個(gè)時(shí)候我們發(fā)現(xiàn)套餐、零元、數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)，數(shù)據(jù)無(wú)所謂、硬件無(wú)所謂，硬件從屬軟件開發(fā)過(guò)程中，軟件也不重要就是服務(wù)，由服務(wù)本身“商業(yè)模式”息息相關(guān)，服務(wù)很重要嗎？服務(wù)也不重要，數(shù)據(jù)很重要，大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)為什么現(xiàn)在做的好？這是全新的商業(yè)邏輯，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域跑的比較快，只不過(guò)在線上線下交互的時(shí)候，會(huì)出現(xiàn)混沌的印象，甚至容易顧此失彼。但是回到商業(yè)的起點(diǎn)我們?nèi)タ?，這個(gè)企業(yè)的方向，如果它真的一千萬(wàn)用戶或者兩千萬(wàn)用戶，京東商城注冊(cè)用戶8100萬(wàn)，內(nèi)部討論最大的價(jià)值是八千萬(wàn)用戶，其他都無(wú)所謂，也就是數(shù)據(jù)資產(chǎn)、數(shù)據(jù)價(jià)值變成一個(gè)公司最核心的價(jià)值。支付寶之所以強(qiáng)大，是因?yàn)橛薪灰仔袨榈挠涗?。支付寶根?jù)交易行為的記錄，能夠發(fā)布報(bào)告，化妝品消費(fèi)的偏好度、地區(qū)消費(fèi)排行榜。所以我們發(fā)現(xiàn)亞馬遜一度落后于ebay，但是亞馬遜現(xiàn)在是ebay兩三倍，ebay有支付工具。2012年移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)ebay是電子商務(wù)第一名，商業(yè)就是這么奇怪。全球所有人說(shuō)亞馬遜遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越ebay，ebay又彎道超越，云計(jì)算做的最好的不是Google、不是微軟，是亞馬遜，這個(gè)時(shí)代的玩法變了，我們看到網(wǎng)絡(luò)零售的模型，網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷的業(yè)態(tài)，這個(gè)過(guò)程中毫無(wú)疑問(wèn)必然被大浪淘沙、魚龍混雜，可能需要更加全新的能力、更加趨勢(shì)性洞察的邏輯，更加互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)規(guī)律，重新定義。 我并不是一定給出一個(gè)結(jié)論，說(shuō)太平洋直購(gòu)，一定合法或者非法。但是對(duì)新生事物，現(xiàn)在還看不準(zhǔn)的事物，一定要慎重。特別是定罪這種嚴(yán)肅的后果嚴(yán)重的事。我感覺(jué)他肯定有很多地方做的不太對(duì)，錯(cuò)誤甚至局部也可能有犯罪的，總公司也搞不清楚，底下人無(wú)所謂，可能就會(huì)出些問(wèn)題。但是，從商業(yè)模式創(chuàng)新來(lái)講，輕易定義模式完全錯(cuò)或者完全對(duì)，都不可取。也許三年以后，我們會(huì)認(rèn)為今天論證很可笑，這種電子商務(wù)的加速方式，會(huì)讓在座的所有人瞠目結(jié)舌。我們也預(yù)測(cè)不到天貓加B2C，190億，都以為不可能的。馬云和王健林打賭，是非?？尚Φ膫螁?wèn)題，但是畢竟讓傳統(tǒng)的商業(yè)零售大佬，不得不面對(duì)。在網(wǎng)上、微博、網(wǎng)絡(luò)很多人看作笑話，直接王健林判負(fù)數(shù)，傳統(tǒng)的零售末路，傳統(tǒng)商業(yè)依然是升級(jí)換代，更多的商業(yè)元素、社會(huì)力量、消費(fèi)者形態(tài)和結(jié)構(gòu)的變化正在反向定義很多看到的東西。 我在8月17號(hào)聽到一件故事。一個(gè)60歲的老太給兒子打電話，說(shuō)等會(huì)兒買，聽說(shuō)晚上更便宜。原來(lái)大家電，可以在晚上買，這都是一種創(chuàng)新啊。 我也是拋磚引玉，我希望我們對(duì)電子商務(wù)各種業(yè)態(tài)，更加深刻的理解，如果基于這樣的理解，他就是目前被認(rèn)為非法的，從我們從業(yè)人員來(lái)說(shuō)，也能理解、也會(huì)支持它。到現(xiàn)在很多人說(shuō)，你不是說(shuō)團(tuán)購(gòu)？團(tuán)購(gòu)開始引進(jìn)、開始標(biāo)配，淘寶的聚劃算，有的變成新的購(gòu)物模型，58同城、趕集網(wǎng)，到底誰(shuí)一定什么樣，很多東西需要重新觀察。 崔敏：指控他們社會(huì)危害性是什么？對(duì)什么人造成危害？ 陳有西：指控傳銷罪兩個(gè)社會(huì)危害性，第一個(gè)對(duì)社會(huì)秩序造成混亂影響，正常銷售模式被他顛覆，市場(chǎng)秩序混亂，擔(dān)心導(dǎo)致老百姓上訪。第二個(gè)就是欺騙下級(jí)加盟者的保證金。在本案中都沒(méi)有發(fā)生。 崔敏：他們本身有沒(méi)有上訪？ 陳有西：到目前為止沒(méi)有任何上訪，相反很多人為唐慶南喊冤。開庭時(shí)，全國(guó)自發(fā)來(lái)了很多渠道商，有500多人，集中到南昌中級(jí)法院要求旁聽開庭，法院同意進(jìn)去近百人，然后派了兩百多警察維持秩序，派了兩百多警校生和其他機(jī)關(guān)干部到法庭占旁聽位子。有三百多進(jìn)不去旁聽的渠道商，數(shù)天就一直在寒風(fēng)中等在法院門外。我辯護(hù)時(shí)他們要鼓掌，法院有紀(jì)律警告，結(jié)果休庭出來(lái)他們都圍著我感謝、圍著我握手流淚，搞得維持程序的警察壓力很大，我勸阻了他們。都是支持太平洋直購(gòu)網(wǎng)，支持到這個(gè)程度。公安、檢察的說(shuō)法，是他們都是參與傳銷的，為了他們自己的錢才會(huì)這樣。但事實(shí)真相是，他們根本不恨唐慶南和精彩公司，因?yàn)樗麄兊谋ＷC金都在各人電子銀行的賬上，沒(méi)有被唐慶南損害，相反是被南昌市公安局查封了11.6億，流動(dòng)結(jié)算的還有6億，老百姓是非是清楚的。這是真相，所以百姓不恨唐慶南，反而指責(zé)辦案的公安機(jī)關(guān)。法院開庭后，南昌法院的其他法官對(duì)律師說(shuō)，我們都聽明白了，事實(shí)已經(jīng)非常清楚，這根本不可能是傳銷犯罪。原來(lái)傳言，這個(gè)案子南昌是準(zhǔn)備12月28號(hào)判掉過(guò)年的，開庭辯論后，法院沒(méi)有下判，很慎重。我提的重新鑒定和請(qǐng)示最高法院兩個(gè)建議意見，他們都很重視。據(jù)說(shuō)已經(jīng)請(qǐng)示到最高法院刑庭。到目前為止，本案沒(méi)有出現(xiàn)任何社會(huì)危害性。11億多公安局凍著，6個(gè)億現(xiàn)在還在運(yùn)營(yíng)，在公安監(jiān)控下網(wǎng)上購(gòu)物照常維持著，銷售返利和保證金都還在支付。公司在深圳還有6億房產(chǎn)，這個(gè)公司資產(chǎn)質(zhì)量非常良好。根本不同于崩盤的傳統(tǒng)意義上的傳銷案件。 張泗漢：虧損13億的審計(jì)結(jié)論顯然是虛假不實(shí)的。 陳有西：虧損這樣審計(jì)出來(lái)的：拿進(jìn)來(lái)保證金13.7億，實(shí)現(xiàn)銷售和渠道商集群替換的保證金后，還給先交保證金和返利13.7億，絕大多數(shù)就是保證金的結(jié)算真相，本來(lái)企業(yè)做賬為“應(yīng)收應(yīng)付”，還掉保證金，企業(yè)減少總負(fù)債，這個(gè)賬戶科目，企業(yè)原來(lái)做賬是對(duì)的。但是南昌一個(gè)審計(jì)事務(wù)所，按照公安局有罪推定的意見，一定要審出虧損來(lái)，就錯(cuò)誤進(jìn)行科目調(diào)整，將收進(jìn)保證金不作為企業(yè)收入，歸還保證金說(shuō)成是“企業(yè)管理費(fèi)開支”，這樣就成了無(wú)進(jìn)有出，憑空出現(xiàn)了13.7億的“管理費(fèi)”虧損，這不是那幾個(gè)審計(jì)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師真的不懂《會(huì)計(jì)法》和財(cái)務(wù)結(jié)算基本原理，而是聽從了偵查意見，完全喪失了司法鑒定的獨(dú)立性和客觀性。所以我們當(dāng)庭申請(qǐng)法院，必須重新審計(jì)。 吳聲：我基本認(rèn)定他肯定不是傳銷。 陳有西：包括胡鋼剛才講，是不是構(gòu)成其他罪，不是今天我們要討論的話題，我們今天主要論證解決這種BMC模式是不是傳銷問(wèn)題。這個(gè)案子從社會(huì)危害性來(lái)看，目前無(wú)論秩序，還是所有保證金安全性，都沒(méi)有發(fā)生危害后果。保證金都在消費(fèi)者和渠道商自己電子銀行結(jié)算戶頭里，買個(gè)杯子花5塊錢，就可以從他的賬上扣掉五塊。沒(méi)有人移用他的保證金。就是這樣的模式。 王?。海▽?duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教授、商務(wù)部特聘電子商務(wù)專家） 我談點(diǎn)看法。我對(duì)這個(gè)案子本身不了解，對(duì)案例本身也不太了解，我簡(jiǎn)單說(shuō)一下，這個(gè)涉及電子商務(wù)模式創(chuàng)新的問(wèn)題。確實(shí)我們這個(gè)時(shí)代，正在經(jīng)歷非常大的變化，從工業(yè)時(shí)代到信息時(shí)代，確實(shí)商業(yè)的存在業(yè)態(tài)、存在方式，發(fā)生了很大變化。剛才電子商務(wù)委員會(huì)的秘書長(zhǎng)也講了，在這個(gè)過(guò)程中，存在很多新的商務(wù)模式，到底怎么去判斷它是新的商務(wù)模式？我們一直思考這個(gè)問(wèn)題。 我們通常把商務(wù)模式理解為商業(yè)存在的形態(tài)，應(yīng)該符合一定的經(jīng)濟(jì)邏輯性，當(dāng)然這里邊前提條件，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下有很多商業(yè)存在的方式，包括酒店有存在方式、商店有存在方式、出租汽車公司有他的經(jīng)營(yíng)方式，但是每一種商業(yè)方式都有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)運(yùn)營(yíng)模式，這種模式給消費(fèi)者也好、給服務(wù)、產(chǎn)品提供方也好，都能夠創(chuàng)造價(jià)值。通常來(lái)講我們判斷一個(gè)商務(wù)模式是否能夠長(zhǎng)期存在，我們看它是否符合經(jīng)濟(jì)邏輯、是否能夠創(chuàng)造價(jià)值？ 在電子商務(wù)模式創(chuàng)新當(dāng)中，實(shí)際上網(wǎng)絡(luò)銷售模式，是前所未有的。以前實(shí)體市場(chǎng)基本商業(yè)模式固定了，很少有價(jià)值創(chuàng)造空間，傳統(tǒng)業(yè)態(tài)像便利店就是創(chuàng)造新的商業(yè)存在的一種方式，因?yàn)樗炔皇浅幸膊皇遣宛^，但是承擔(dān)類似超市或餐館功能，而這個(gè)功能恰恰別的單一超市或者餐館沒(méi)有辦法滿足消費(fèi)者，他可以24小時(shí)經(jīng)營(yíng)、可以把消費(fèi)者每天消費(fèi)最關(guān)心、最經(jīng)常用的東西放在那里，滿足你吃穿用，我們就封為這個(gè)是便利店，這是大城市人們生活形態(tài)出現(xiàn)新的商務(wù)模式，而互聯(lián)網(wǎng)也是一樣。 互聯(lián)網(wǎng)，所謂新的手段、新的網(wǎng)絡(luò)空間，實(shí)際上創(chuàng)建著另外一個(gè)能夠滿足消費(fèi)者、以及服務(wù)和供貨商的一種新的方式。在傳統(tǒng)業(yè)態(tài)、傳統(tǒng)方式下是做不到的。你比如說(shuō)像淘寶模式也好，第三方支付平臺(tái)模式也好、京東作為商場(chǎng)模式也好，某種程度上，京東商場(chǎng)創(chuàng)新不如第三方平臺(tái)，因?yàn)樗鷤鹘y(tǒng)商店太像了，類似于京東到現(xiàn)在賺錢很困難。并不是今天不賺錢，這種模式就一定不好，或者就不會(huì)成功。網(wǎng)店商業(yè)模式一定不能存在。但是目前的問(wèn)題，這個(gè)網(wǎng)上商店模式，確實(shí)比傳統(tǒng)商店模式，給消費(fèi)者創(chuàng)造了額外價(jià)值。問(wèn)題是，消費(fèi)者給你從經(jīng)濟(jì)上帶來(lái)價(jià)值，能不能支撐你商店長(zhǎng)期的運(yùn)營(yíng)？或許現(xiàn)在八千多萬(wàn)用戶，大家都在想這個(gè)數(shù)字，或許達(dá)到1億用戶是不是能夠維持長(zhǎng)久運(yùn)營(yíng)呢？這個(gè)都不好講，這是一個(gè)謎。 也許是2億用戶，就能完全把網(wǎng)上商店支撐起來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)一直是謎，傳統(tǒng)工業(yè)化社會(huì)規(guī)則，在互聯(lián)網(wǎng)上都被打破了，有些規(guī)則傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋工業(yè)化社會(huì)，大工業(yè)生產(chǎn)、制造業(yè)，有網(wǎng)絡(luò)以后發(fā)現(xiàn)好多規(guī)則發(fā)生變化，實(shí)際大家也在賭，各種各樣商業(yè)模式創(chuàng)新，大家都在賭，因?yàn)橐?guī)則大家都不知道。如果誰(shuí)研究出真正商業(yè)模式，下一個(gè)肯定得諾貝爾獎(jiǎng)。銀行基于擔(dān)保、基于你必須算出投資和收益關(guān)系，這就是我們講電子商務(wù)模式創(chuàng)新，確實(shí)是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代大家所碰到的非常重要的一個(gè)問(wèn)題。所以，我們?nèi)ヅ袛嘁环N模式，有沒(méi)有價(jià)值創(chuàng)造？判斷符不符合基本經(jīng)濟(jì)邏輯性，是不是可以長(zhǎng)久的商業(yè)業(yè)態(tài)？能不能持久？現(xiàn)在幾千萬(wàn)用戶、一億用戶、兩三億，是不是同樣存在？讓人覺(jué)得他確實(shí)給各方帶來(lái)各種利益。 比如剛才電子商務(wù)秘書長(zhǎng)講的團(tuán)購(gòu)模式，為什么團(tuán)購(gòu)模式大家會(huì)質(zhì)疑？是因?yàn)閳F(tuán)購(gòu)模式，從經(jīng)濟(jì)法律上存在模糊，他帶來(lái)各種問(wèn)題，各方之間法律關(guān)系到底怎么確定？是營(yíng)銷模式還是銷售模式、還是第三方平臺(tái)？你們之間的法律關(guān)系清晰不清晰，這是幫助買家實(shí)現(xiàn)規(guī)模的采購(gòu)，然后獲得優(yōu)惠，實(shí)際你發(fā)現(xiàn)真正運(yùn)作不是這樣，就變成賣家營(yíng)銷的平臺(tái)、打折優(yōu)惠營(yíng)銷的平臺(tái)。和大家原來(lái)所想象，團(tuán)購(gòu)可以獲得采購(gòu)的優(yōu)惠，從買家角度考慮變成賣家角度考慮，大家又質(zhì)疑到底是銷售還是營(yíng)銷？最后必然再去找符合經(jīng)濟(jì)邏輯性、法律邏輯性的點(diǎn)，要么營(yíng)銷、要么銷售。這是我們講電子商務(wù)模式創(chuàng)新的立足點(diǎn)。 我不太了解這個(gè)案例，我也想再進(jìn)一步看一看，如果有可能能夠介紹一下這個(gè)案例，再深入分析商務(wù)模式存在經(jīng)濟(jì)邏輯性和價(jià)值創(chuàng)造過(guò)程，這個(gè)可能有助于我們分析本質(zhì)。 陳有西：非常感謝兩位電子商務(wù)專家。王健教授同時(shí)是對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的教授，對(duì)市場(chǎng)規(guī)律非常有研究。下面我們請(qǐng)阮其林教授從刑法角度談?wù)勊母咭姟? 阮齊林：（中國(guó)政法大學(xué)教授、博導(dǎo)、刑法學(xué)家） 搞刑法的人比較刻板，就事論事。電商經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的問(wèn)題，首選經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)處理，刑法是最后手段。到社會(huì)其他方式解決不了的時(shí)候才用。當(dāng)然，問(wèn)題到了需要訴諸刑法的程度，也就比較突出、明顯了。 第一，就本太平洋網(wǎng)絡(luò)銷售案而言，首先是態(tài)度問(wèn)題，對(duì)電商日新月異的發(fā)展，我們確實(shí)應(yīng)當(dāng)持寬容和包容的態(tài)度。對(duì)于新鮮的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，自己在看不清楚時(shí)，應(yīng)當(dāng)持尊重、保護(hù)態(tài)度，不能輕易否定，更不能動(dòng)輒使用刑事法律這一最后手段。對(duì)于剛剛電子商務(wù)部秘書長(zhǎng)的態(tài)度非常贊成。政府方面對(duì)于太平洋網(wǎng)購(gòu)模式的評(píng)價(jià)、處理，幾起幾落，也表明大家持比較慎重的態(tài)度。 第二，對(duì)這個(gè)案件就起訴書而言，整個(gè)起訴書就是一點(diǎn)值得注意：就是太平洋直銷方面得到渠道商待遇的“巨額保證金”，并且局部存在僅僅交付“保證金”（沒(méi)有實(shí)際商品交易）獲取PV點(diǎn)的情況。電商“燒錢”虧死都沒(méi)有關(guān)系，關(guān)鍵老百姓交的保證金是否安全？就“保證金”提兩個(gè)問(wèn)題。 1、該“保證金”由誰(shuí)能支配？公司能不能支配？ 2、通過(guò)繳納“保證金”，取得“渠道商”地位以后，渠道商的獲利怎么來(lái)的？ 這兩個(gè)問(wèn)題能否簡(jiǎn)單的回答一下。 陳有西：保證金是這樣的。成為太平洋網(wǎng)的渠道商，有三種方式：第一種你不斷在網(wǎng)上購(gòu)物買到7000元的總消費(fèi)額，即達(dá)到積分1000PV；第二種是一次性購(gòu)買網(wǎng)上商品，達(dá)到1000PV，比如返利高的商品象兩箱五糧液酒，就可以獲得1000PV；第三種，是一份商品也沒(méi)有買，為了實(shí)現(xiàn)最優(yōu)惠的返利條件，愿意一次性交給7000元的承諾消費(fèi)的保證金。因此，有的就產(chǎn)生團(tuán)購(gòu)消費(fèi)，把很多渠道商集中起來(lái)，一個(gè)人先交幾十萬(wàn)、幾百萬(wàn)保證金，再去發(fā)展其他的消費(fèi)渠道商。有人新加入他的群后，把自己預(yù)交的保證金可以原樣取回。他們稱之為“渠道商批發(fā)”，因此，大渠道商并不占有別人的保證金，只是置換回自己的保證金。但是他享有了最優(yōu)惠的返利點(diǎn)好處。低優(yōu)惠和高優(yōu)惠之間的差利，就是大渠道商的獲利空間。同時(shí)還有管理費(fèi)的分享。大渠道商就是這樣產(chǎn)生的，保證金就是這樣產(chǎn)生的。都是自愿選擇方式。而且有45天的“冷靜期”，即交了7000元錢后，覺(jué)得不合算，不想做渠道商了，他可以無(wú)條件退回。過(guò)了45天，他反悔了，不能退，只能購(gòu)物消費(fèi)。但公司可以幫助找置換商。有了置換的，他的7000元保證金可以原樣退回。保證金交給精彩公司太平洋網(wǎng)電子賬戶，分別登記在每一個(gè)渠道商自己賬戶里，自己掌握購(gòu)物結(jié)算。沉淀暫時(shí)不用的保證金，就集中在公司里，只要保證消費(fèi)者的支付，多余的公司可以統(tǒng)一動(dòng)用。 阮齊林：“渠道商”怎么賺錢？ 陳有西：渠道商從返利點(diǎn)優(yōu)惠差別中分享賺錢。還有一些管理費(fèi)。這些利潤(rùn)的來(lái)源，來(lái)自于供貨商出廠價(jià)和消費(fèi)者購(gòu)入價(jià)之差。即傳統(tǒng)的商業(yè)環(huán)節(jié)的利潤(rùn)。由于電子商務(wù)成本省，精彩公司就設(shè)計(jì)成全部讓給經(jīng)銷渠道商和消費(fèi)者。比如五糧液出廠價(jià)260元一瓶，消費(fèi)者折扣率，一共分12個(gè)等級(jí)，如果你普通消費(fèi)者，你的折扣率可能是95折，我如果是有7000元消費(fèi)的渠道商，可能是65折，如果最優(yōu)惠級(jí)別的渠道商，可能直接260元就給你了，是這樣返利模式。 阮齊林：我是“小戶”加入你“大戶”（高返點(diǎn)渠道商）里邊，就可以獲取更高返點(diǎn)？ 陳有西：對(duì)，就是這樣。我先交進(jìn)去70萬(wàn)，然后我發(fā)展其他愿意加入我的集群渠道商，我就可以把我的保證金分額度給你，作為我批發(fā)的，你交給公司賬上7萬(wàn)元，你就取得了優(yōu)惠席位，錢在你的賬上可以購(gòu)物。而我的額度不增加，可以把自己原交的7萬(wàn)元置換取回。我始終在庫(kù)里邊有70萬(wàn)的渠道商等級(jí)。所以，這種模式會(huì)產(chǎn)生大量的資金沉淀在公司里邊，公司才有可能不賺商業(yè)利潤(rùn)，把所有商業(yè)利潤(rùn)還給渠道商和消費(fèi)者。然后把這塊沉淀資金運(yùn)作好。其中一個(gè)運(yùn)作，就是貸還給渠道商。比如某人想做7000元的渠道商，他沒(méi)有錢，就可以先交3000元，再向公司借4000元，但這4000元沒(méi)有交進(jìn)的，是要向公司付利息的。這就是60億的保證金，實(shí)際只到位了37億的原理。另外，精彩公司在深圳買了辦公大樓，投入1.2億，現(xiàn)在評(píng)估有6億多，投資也升值。而大量的現(xiàn)金，留在公司結(jié)算賬上，保障所有購(gòu)物者的貨款、退還的返利和保證金，都能夠保障結(jié)算。保證能夠按個(gè)同支付給供貨商，從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)支付不了。這就是“第三方支付”，精彩公司要按將近兩億的注冊(cè)資本，原因就在于想搞第三方支付的牌照。 趙恩峰：（北京炬原律師事務(wù)所律師，本案第三被告辯護(hù)人） 我就剛才阮教授提的問(wèn)題―――關(guān)于渠道商推廣利潤(rùn)來(lái)源于何處？作一一介紹。這關(guān)系到本案的定性問(wèn)題。我覺(jué)得胡鋼老師說(shuō)的很重要，需要一個(gè)數(shù)理模型來(lái)加以說(shuō)明。本人參與了案件的辯護(hù)，在法庭上我做了一個(gè)數(shù)理模型的PPT，下面簡(jiǎn)單的給大家做匯報(bào)。 這里是一個(gè)數(shù)理模型。假如最大渠道是全球商，最高形成的推廣聯(lián)盟、消費(fèi)聯(lián)盟也好是最高的渠道，比如說(shuō)全球7000萬(wàn)保證金，簽訂合同以后，他負(fù)責(zé)推廣責(zé)任，把7000萬(wàn)推廣責(zé)任，向更細(xì)度轉(zhuǎn)移，當(dāng)他在單位時(shí)間內(nèi)，自己的保障責(zé)任完成，其他的渠道商都會(huì)將保證金交到太平洋網(wǎng)，就會(huì)有另一個(gè)替代保證金7000萬(wàn)交到這里，原先交的全球商就可以將自己的保證金取回，但是他的渠道商地位不變。到最后發(fā)生稍微的變化，大的保證責(zé)任，細(xì)化為小的保證責(zé)任，最后最低一個(gè)渠道商的概念，它是7000元保證金，不能再招商？而是保證消費(fèi)責(zé)任，他必須自己和宣傳網(wǎng)站產(chǎn)生免費(fèi)注冊(cè)會(huì)員，到網(wǎng)站買貨。免費(fèi)會(huì)員，不用交任何費(fèi)用，到網(wǎng)站買貨就行。 達(dá)到保證責(zé)任完成7000元，他也可以成為渠道商。當(dāng)買的貨自己和自己組織免費(fèi)會(huì)員到網(wǎng)站買的貨，達(dá)到7000元，返利積分達(dá)到目1000PV，視為保證消費(fèi)責(zé)任完成。這樣，就必然會(huì)有無(wú)數(shù)自然消費(fèi)者到網(wǎng)站買貨，貨上邊每個(gè)商品都有網(wǎng)上明示的返利點(diǎn)數(shù)，當(dāng)返利數(shù)達(dá)到1000PV，保證金就全額退還給他。 以太平洋網(wǎng)站的一個(gè)獨(dú)立推廣系統(tǒng)―全球渠道為例說(shuō)明。一個(gè)全球渠道商上交7000萬(wàn)元保證金去推廣網(wǎng)站，他就會(huì)在合同的約束下履行自己的“保證推廣責(zé)任”，去推廣更多的渠道推廣商加入太平洋網(wǎng)站，替代自己去完成承諾的推廣責(zé)任即保證責(zé)任轉(zhuǎn)移（又叫PV的批發(fā)轉(zhuǎn)移）。 推廣成功，購(gòu)物網(wǎng)上出現(xiàn)了置換的7000萬(wàn)，供貨商每月結(jié)算。同時(shí)按照電子商務(wù)平臺(tái)合同的約定，供貨商把返利留在網(wǎng)站，通過(guò)太平洋網(wǎng)的返利，實(shí)際上這些利潤(rùn)最終分流到網(wǎng)上購(gòu)物者和渠道商手中。從本金支付圖，實(shí)際N個(gè)渠道消費(fèi)。一個(gè)全球商的保證責(zé)任，轉(zhuǎn)移保證責(zé)任會(huì)產(chǎn)生更多的渠道商推廣，更多渠道商早晚會(huì)落到最小的保證商，就是保證消費(fèi)，保證消費(fèi)和實(shí)際消費(fèi)者，聯(lián)合產(chǎn)生自然消費(fèi)，商家貨物后邊返利，返利數(shù)達(dá)到保證金數(shù)額的時(shí)候保，證責(zé)任完成。推廣最終獲利來(lái)源，所有本金返還以后，從供貨商的供貨智中，實(shí)現(xiàn)了向網(wǎng)站支付答應(yīng)給消費(fèi)者的商業(yè)利潤(rùn)。 保證金本金支付原理示意圖 （圖1） （圖2） （圖3） （圖4） 以最簡(jiǎn)單理想化推廣狀態(tài)加以演示：為便于證明，將保證金返還和利潤(rùn)推廣支付分述： 1個(gè)7000萬(wàn)保證金推廣商履行合同推廣10個(gè)700萬(wàn)保證金渠道商，當(dāng)10個(gè)700萬(wàn)即7000萬(wàn)保證金依合同關(guān)系交到太平洋網(wǎng)站時(shí)，7000萬(wàn)保證金推廣商視為完全履行保證合同，依合同收回自己的7000萬(wàn)保證金。這時(shí)網(wǎng)站上存有10個(gè)新推廣商共計(jì)7000萬(wàn)的等值保證金。同樣，10個(gè)700萬(wàn)保證金推廣商推廣100個(gè)70萬(wàn)保證金推廣商時(shí)，700萬(wàn)保證金推廣商完成保證責(zé)任，收回保證金;網(wǎng)站上仍存有100個(gè)70萬(wàn)即7000萬(wàn)的保證金。以此類推，最終推廣形成10000個(gè)7000元的保證金推廣商；該級(jí)別推廣商的保證責(zé)任發(fā)生了變化，由“推廣保證責(zé)任”變?yōu)椤跋M(fèi)保證責(zé)任”，即7000元保證金推廣商須自己消費(fèi)和推廣免費(fèi)會(huì)員消費(fèi)。當(dāng)他們到網(wǎng)站上自然消費(fèi)購(gòu)買貨物的返利總和達(dá)到7000元時(shí)，其保證責(zé)任完成，并收回保證金。這時(shí)網(wǎng)站就會(huì)從供貨商返利中得到7000萬(wàn)元返利。該7000萬(wàn)元供貨商返利按照網(wǎng)站對(duì)不同保證金推廣者事先約定的分配撥比率進(jìn)行共計(jì)91%的分配。 由此清楚的看到： 1， 保證金本金返還能夠依合同兌付。 2， 推廣商推廣利潤(rùn)最終來(lái)源于供貨商支付給太平洋網(wǎng)站的消費(fèi)返利，而整個(gè)流程在合同和保證金的作用下是必然而確立的結(jié)果。 3， 推廣利潤(rùn)的支付使用了太平洋網(wǎng)站資金的流動(dòng)性，而太平洋網(wǎng)站依據(jù)BMC電子商務(wù)模式產(chǎn)生了越來(lái)越大的資金池，用流動(dòng)性支付是科學(xué)，可靠的。（見5圖） 阮齊林：傳銷的核心就是兩點(diǎn)：第一，靠“拉人頭”獲利。第二，形成“層級(jí)”獲利機(jī)制，上一級(jí)不僅從“下線”獲利，還從“下線的下線獲利”，這樣的依層級(jí)提取收益的結(jié)構(gòu)，使上線通過(guò)發(fā)展下線可以產(chǎn)生幾何級(jí)數(shù)的收益，從而進(jìn)一步激勵(lì)加入者發(fā)展下線即“拉人頭”。如此循環(huán)，刺激支撐傳銷活動(dòng)發(fā)展。 傳銷獲利模式派生兩個(gè)特點(diǎn)：第一銷售是“空的”，即沒(méi)有商品購(gòu)銷的實(shí)際內(nèi)容，或雖然有商品購(gòu)銷但價(jià)格與價(jià)值嚴(yán)重脫離，商品只是“道具”。第二帶有掠奪性，因?yàn)樯暇€根據(jù)層級(jí)以幾何級(jí)數(shù)無(wú)窮“吃”下線，獲利巨大，具有掠奪性質(zhì)。傳銷這兩個(gè)特性導(dǎo)致對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序有危害。 我們腦子不是數(shù)學(xué)腦子，搞不太清楚?；蛟S參加進(jìn)去、體驗(yàn)一下就清楚了。對(duì)獲利機(jī)制，還沒(méi)有完全弄明白，很難判斷性質(zhì)。 就本案而言，太平洋網(wǎng)購(gòu)存在商品交易內(nèi)容獲取PV返點(diǎn)的部分，因?yàn)榇嬖谡鎸?shí)的商品交易或貨真價(jià)實(shí)的商品交易，消費(fèi)者每付的一分錢，都拿到了對(duì)價(jià)的商品，顯然不是傳銷，而是促銷的手段。 不過(guò)，《起訴書》中指控，存在這樣的情形：沒(méi)有實(shí)際購(gòu)物僅僅交“保證金”就可以獲得“渠道商”資格，并且“渠道商”隨著保證金金額增加而獲取更高PV返點(diǎn)。如果存在這種現(xiàn)象，如果這“保證金”繳納以及“渠道商”高返點(diǎn)待遇的取得與商品購(gòu)銷脫節(jié)，那么，可能有“拉人頭”嫌疑。因?yàn)槲覍?duì)太平洋購(gòu)銷模式我還沒(méi)有了解透徹，沒(méi)有看清里面是否存在“層級(jí)”性，即上線是否從“下線的下線”獲利，如果有層級(jí)性，則跟傳銷近似的地方；如果沒(méi)有層級(jí)性，至少目前談不上傳銷。 陳有西：供貨商和銷售商、消費(fèi)價(jià)格之間，會(huì)產(chǎn)生利差。沒(méi)有人與人之間的層級(jí)，只有消費(fèi)積分12個(gè)等級(jí)差別，買1萬(wàn)和買12萬(wàn)返利級(jí)別不一樣。現(xiàn)在控方將這種消費(fèi)返利差別，直接理解為是人頭層級(jí)，同時(shí)認(rèn)為，渠道商賺的就是別人后交的保證金。從這個(gè)模型，可以清楚地看出，每個(gè)人的保證金都不可能被移用侵占，一直在他自己的賬戶上。只要公司不倒閉，都能夠保證購(gòu)物消費(fèi)。而渠道商完成推廣任務(wù)后，只是取回了自己原先交的自己的保證金。而不是別人的保證金。 阮齊林：就我們了解傳銷基本的特點(diǎn)，第一是拉人頭，第二層級(jí)性。上線吃下線，還吃下線下線，刺激不斷發(fā)展下線，容易導(dǎo)致資金鏈的崩潰。就這個(gè)模式來(lái)看，目前沒(méi)有看出層級(jí)性，沒(méi)有層級(jí)性應(yīng)該不屬于傳銷。但是有一點(diǎn)，任何一個(gè)政府都是很擔(dān)憂，就是巨額的保證金，公司可以支配，如果巨額的保證金，突然出現(xiàn)血本無(wú)歸，百姓就會(huì)在法院門口罵你。 劉仁文：阮教授是刑法專家，我非常尊重他的意見，他在這方面非常有權(quán)威。好多案子，他論證過(guò)我們才放心，關(guān)鍵問(wèn)題不回避。 王?。菏遣皇怯羞@樣規(guī)定，我成了一個(gè)會(huì)員，我發(fā)展一個(gè)會(huì)員，他會(huì)員消費(fèi)PV值我能有一部分？我發(fā)展會(huì)員消費(fèi)PV值，在我里邊能不能有？ 陳有西：總渠道商可以理解為自己的PV值，享有大商的優(yōu)惠級(jí)別。但是返利不能重復(fù)計(jì)算。相當(dāng)于我們80年代國(guó)外企業(yè)先拿訂單，你拿消費(fèi)訂單越多，總量越多，折扣率越高。比如我做房地產(chǎn)，我做很大的小區(qū)，買一棟樓多少折扣、買一個(gè)單元多少折扣，不可能買一層樓一個(gè)人住，肯定賣給別人，這種優(yōu)惠值之間就有差值。一塊作為你年銷售總量算，折扣都享受到了，但是返回利潤(rùn)這一塊，直接返給購(gòu)物者，跟大渠道商沒(méi)有關(guān)系。 王健：雖然不是人的層級(jí)關(guān)系，很可能是有量的層級(jí)。 阮齊林：這個(gè)《起訴書》里邊就兩個(gè)東西令人擔(dān)憂，第一個(gè)是巨額保證金安全，第二個(gè)，只有100多人靠買商品達(dá)到一定金額成為渠道商，其他都是“空的”（僅僅交保證金獲得渠道商待遇）。有真實(shí)商品交易而形成的渠道商待遇以及獲得PV返點(diǎn)，這不是問(wèn)題。 陳有西：《起訴書》這個(gè)數(shù)據(jù)是審計(jì)中故意搞錯(cuò)的，也是為了定罪需要而受偵查觀點(diǎn)的影響出現(xiàn)的虛假數(shù)據(jù)。法庭調(diào)查中我們已經(jīng)指出了這個(gè)問(wèn)題。實(shí)際上通過(guò)消費(fèi)實(shí)現(xiàn)返利的有13000多戶。有很多是既交保證金又進(jìn)行直接消費(fèi)實(shí)現(xiàn)了返利條件。而且，這個(gè)網(wǎng)的積分是永遠(yuǎn)不過(guò)期的，隨著時(shí)間的延長(zhǎng)，直接消費(fèi)達(dá)到7000元的人會(huì)越來(lái)越多。像去年光棍節(jié)一天某購(gòu)物網(wǎng)網(wǎng)上購(gòu)物191億，直接網(wǎng)上交易量是非常大的。目前個(gè)人交易額每個(gè)月2億左右。賣東西是這樣，包括手機(jī)充值，太平洋網(wǎng)上手機(jī)充值量，已經(jīng)相當(dāng)于江西省移動(dòng)、電信、聯(lián)通地面充值總計(jì)還多。因?yàn)?00元只收97元，有3元的讓利，手機(jī)用戶都選擇太平洋網(wǎng)來(lái)充值。100塊手機(jī)話費(fèi)充進(jìn)去，太平洋97塊，把1.5塊直接讓給消費(fèi)者，另外1.5塊利潤(rùn)，消費(fèi)到PV值1000的，也還給你。雖然這個(gè)利潤(rùn)很小，但是基數(shù)非常大?，F(xiàn)在這個(gè)網(wǎng)直接消費(fèi)者已經(jīng)有676萬(wàn)，以后實(shí)現(xiàn)直接消費(fèi)積分1000PV的會(huì)更多。 皮藝軍：（中國(guó)政法大學(xué)教授、博導(dǎo)、犯罪學(xué)家） 我的專業(yè)學(xué)科是犯罪學(xué)。這個(gè)案子PK兩個(gè)緯度：一個(gè)我們執(zhí)法者講規(guī)則；另外我們法律學(xué)科講事實(shí)。 其實(shí)這里邊怎么樣認(rèn)定這個(gè)事實(shí)？我們過(guò)去一直認(rèn)為從標(biāo)簽出發(fā)。信息化時(shí)代，確實(shí)由事實(shí)牽引規(guī)則，過(guò)去我們主觀立法。立法有三忌，主觀立法、重刑立法、情緒立法。包括執(zhí)法要注意的，也是這三點(diǎn)。最近我們治理闖紅燈，明顯一個(gè)主觀、一個(gè)情緒、一個(gè)重刑，認(rèn)為把闖黃燈制裁的交通規(guī)則提升，就能夠解決問(wèn)題。公安部到現(xiàn)在也沒(méi)有提出來(lái)，全國(guó)形成新規(guī)則，闖黃燈撞人的數(shù)據(jù)有多少？他認(rèn)為越嚴(yán)越好。 這個(gè)案子最主要的問(wèn)題、最關(guān)鍵的問(wèn)題是本質(zhì)屬性，他是不是傳銷？阮教授談到層級(jí)，層級(jí)不在于人與人層級(jí)、或者虛擬層級(jí)，