快訊：律師法擬設離任法官檢察官兩年回避期
2007-06-25 17:30:29
陳有西律師在全國知識產(chǎn)權(quán)服務行業(yè)高峰論壇 曾任法官、檢察官的律師離任后2年內(nèi)不得任訴訟代理人或辯護人 本所陳有西律師的立法建議被采納，終身回避的法條沒有寫入立法 中國人大網(wǎng) 2007年06月24日 新華網(wǎng)快訊：律師法修訂草案規(guī)定，曾經(jīng)擔任法官、檢察官的律師，從法院、檢察院離任后２年內(nèi)，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。 新華網(wǎng)快訊：律師法修訂草案規(guī)定，具有５年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師可申請設立個人開業(yè)律師事務所，但曾經(jīng)受到停止執(zhí)業(yè)處罰的律師不得申請個人開業(yè)。 新華網(wǎng)快訊：律師法修訂草案２４日提請全國人大常委會審議，這是１０年來我國首次對律師法進行修改。草案針對律師“會見難、閱卷難和取證難”等問題作出修改完善。 附：本所主任陳有西給全國人大上書的建議意見 關于廢止《法官法》第十七條二款 并防止在《律師法》修訂中重犯立法錯誤的 再 次 建 議 全國人大內(nèi)司委： 全國人大法律委： 全國人大法工委： 全國人大常委會和最高法院正在著手修訂《法官法》。全國人大代表在關于修改該法的議案中，建議刪除法官法第十七條第二款關于“法官從人民法院離任后，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人和辯護人”的規(guī)定。而見諸報端的最高法院的一種意見是：在當前司法狀況下，《法官法》作出如此規(guī)定，對于加強職業(yè)紀律約束，維護司法公正具有十分重要的現(xiàn)實意義。稱對代表們提出的意見，將在修改過程中研究論證?？梢?，最高法院仍然傾向于保留這一條款，并沒有真正理解這一法條立法上的嚴重歧視性缺陷和立法技術(shù)上的缺陷。 ． 近見送審的《律師法》修改稿第四十五條也規(guī)定： 曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內(nèi)不得擔任訴訟代理人或者辯護人；不得擔任原任職法院、檢察院承辦的案件的訴訟代理人或者辯護人。也是終身回避。重復了《法官法》中的立法錯誤。 ． 《法官法》是1995年2月八屆全國人大常委會第十二次會議通過，7月1日起施行的。2001年6月進行了一次修正。修正時增加的該法的第十七條第二款中規(guī)定： “法官從人民法院離任后，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人?！倍谝豢钜呀?jīng)規(guī)定了離任法官在兩年內(nèi)不得以律師身份在任何法院出庭。與此相類，《檢察官法》也規(guī)定： “檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。”這些從法官、檢察官管理角度出發(fā)、用工整的法言法語表達出來的這兩個“第二款”，說白了就是： 對從事過法院、檢察院神圣崗位，轉(zhuǎn)而從事合法執(zhí)業(yè)的部分律師，不管有沒有過錯，有沒有違法，是不是符合三大《訴訟法》規(guī)定的回避條件，從此打入另冊，對本院辦理的案件“終身回避”、“終身禁入”。 ． 這一立法出臺后，嚴重損害了《律師法》規(guī)定的律師平等競爭的執(zhí)業(yè)環(huán)境，損害了一批優(yōu)秀執(zhí)業(yè)律師（全國法官檢察官轉(zhuǎn)崗的律師中出現(xiàn)了一批非常優(yōu)秀的律師）的合法權(quán)益（由于這個立法而成了“非法”權(quán)益）。全國好多曾在法院、檢察院工作過的律師沒有任何過錯，而被紛紛要求回避，其社會聲望和客戶聲譽受到嚴重影響，好象天生是搞關系的低人一等的。有的曾在高級法院、中級法院工作的人只好退出當?shù)胤煞帐袌?，有的基層法院轉(zhuǎn)崗律師不得不離家別子轉(zhuǎn)到外地執(zhí)業(yè)，因為當?shù)刂挥幸粋€法院，“禁入”意味著失業(yè)。 ． 應當承認，這個法條當時的立法本意是好的，是有針對性的。其時，中國律師業(yè)剛剛復興，律師人才嚴重短缺，司法部還實施“特邀律師”制度，個別退休法官和在法院表現(xiàn)不好的調(diào)離人員，利用原有人脈進行不正當攬案，利用關系網(wǎng)賺錢，違規(guī)辦案，腐蝕法官隊伍，造成了律師界、當事人、法院的一致批評。律師界有意見是因為這些人不正當?shù)負屃孙埻?；當事人有意見是因為這些人影響了司法公正；法院有意見則是因為兩條：一是擔心法官分贓和人情影響；二是“下海法官當律師暴富”嚴重影響法官隊伍穩(wěn)定。因此，當時最高法院起草的《法官法》中的這一條款，在全國人大非常一致地得到了通過。因為一片負面的聲音，當時有法官經(jīng)歷的正式律師也極少，立法時幾乎聽不到不同聲音，在人大中沒有人注意到這有什么不公平。 ． 但想不到，這個法條出臺后不久，立即引起了律師界包括法官隊伍的嚴重的批判聲浪，《中國律師》雜志曾經(jīng)連續(xù)發(fā)表大量文章批評這一歧視性條款，最典型的批評是二條：一是《法官法》種了別人的田，管了《律師法》應該管的律師事務；二是“法官感冒，律師吃藥”，有權(quán)的人要無權(quán)的人回避，違背基本的回避制度法理。 ． 其實，這一本來動機良好的法條，由于思維的偏面性和情緒化立法，用人治手段治理法律制度性問題，隱含的問題和不公，遠不止這一些。詳列如次。 ． 第一、違背基本的回避制度法理。回避是指有司法權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)、裁決權(quán)的主體因為某種可能影響公正的人際關系影響，而退出裁決權(quán)力圈。其基本特征是有權(quán)者回避，無權(quán)者申請回避。法官法十七條則完全顛倒了這一基本法理，為了保證有權(quán)的法官不被干擾，要無權(quán)的律師進行回避?！胺ü俑忻埃蓭煶运?，州官放火，百姓擔責”，為了法官的公正要一部分合法律師付出代價，這是找錯了責任主體。 ． 第二、侵犯律師的平等執(zhí)業(yè)權(quán)利，是嚴重侵犯平等勞動權(quán)利的歧視行為。律師是一種社會職業(yè)，沒有工資保障，其謀生的基本方式是到法院出庭和處理各種法律事務。其執(zhí)業(yè)的主要活動場所，或者稱作謀生環(huán)境，是法院。《律師法》規(guī)定了律師的平等執(zhí)業(yè)和平等競爭權(quán)利。對某一類人用法律的名義對某一市場終生禁入，是完全破壞公平競爭的市場經(jīng)濟規(guī)則的?，F(xiàn)在“證券律師”等專業(yè)準入已經(jīng)取消，就是為了實現(xiàn)律師業(yè)的平等競爭。原先立法針對的退休法官進行公民代理，只是極少的一部分，取消特邀律師后已經(jīng)基本絕跡，對已經(jīng)調(diào)出法院同法院毫無隸屬關系的專業(yè)律師，采取這種勞動歧視立法，嚴格地說是違憲的。 ． 第三、違背專門法律調(diào)整范圍特定的立法原則?！斗ü俜ā氛{(diào)整了應當由《律師法》調(diào)整的社會現(xiàn)象。事后立法的《律師法》并沒有采納法官法中的這些極端規(guī)定。《法官法》的一些立法人士稱，我們沒有去管律師，我們是對離任法官進行“延伸管理”，退休法官我們就是可以管的。這種觀點是錯誤的。司法部已經(jīng)取消“特邀律師”制度，退休法官公民代理已經(jīng)極少，正常調(diào)動的法官轉(zhuǎn)崗后，同原法院已經(jīng)沒有任何隸屬關系，也沒有任何福利待遇，已經(jīng)同法院無關。在中國，律師的行為規(guī)則有《律師法》和律師協(xié)會《執(zhí)業(yè)規(guī)范》管理，不是法院管理范圍?！安蛔屵M門”是一種人治特征的霸氣、延伸管理及于非隸屬人群則是越權(quán)行為。 ． 第四、 “性惡論”思維損害法院隊伍形象。《法官法》十七條這樣立法是建立在這樣的一種基本判斷之上的：1、所有法院出去的律師，都是人格低下?？坷P系打官司的；所以不要理由、不要過錯就立法禁止這類律師到本院出庭辦案，規(guī)定這類律師全部回避，采取的是全部否定式；2、所有的在職法官都是能被買通的，都是會搞人情關系案的，因此必須采取立法隔離才有可能防止他們做徇情枉法的事。這兩個前提，兩種判斷，都是法院在運用立法的形式，進行自我否定，自毀形象。說明最高法院對自己隊伍的基本素質(zhì)是信不過的。因為不管在任的，還是曾經(jīng)干過法官調(diào)任的，都是不可靠的。 這讓一些在法院檢察院工作過的律師大惑不解：我在司法部門工作過，受國家培養(yǎng)多年，受政法機關的多年訓練教育，是光榮的歷史；現(xiàn)在僅是因為調(diào)出兩院重新選擇了一個職業(yè)，怎么成了黑五類一樣的人物？事實情況是，兩院出去做律師的確有一些?？筷P系混飯的，但更多的是業(yè)務素質(zhì)和政治素質(zhì)都相當好的優(yōu)秀律師，比其他律師更有職業(yè)操守，更認同法院的司法公正的價值觀。 ． 第五、立法技術(shù)上外延模糊不具備可操作性。這一立法在各類人際關系上，只限制了“同事”關系。其實，在法官和律師關系中，更緊密的往往是金錢關系、權(quán)力關系、裙帶關系、男女關系、同學關系、師生關系、戰(zhàn)友關系、親友關系。立法隔離人際關系是無法窮盡的。實踐證明，在一起工作過并不一定有用。我國現(xiàn)在機關病嚴重，造成矛盾最深的往往是同一單位的同事，加上對律師業(yè)的紅眼病，某個律師的案件在原同事法官手中辦，不但不會幫助，有的還會起反作用。有的是原有芥蒂報復，有的是為了避嫌故意讓你輸官司。法院出去的人能把所有本院法官搞定根本就不可能。另外，不讓上法庭代理，并不能真正禁止同事間的私下交易。真正的勾結(jié)是不用上法庭的。你不讓其出庭反而使勾結(jié)更隱蔽，更直截了當。因為公開審判能使所有行為被社會知曉，被社會監(jiān)督，反而可以減少勾結(jié)，制約勾結(jié)。能夠真正扎實在法庭上擺證據(jù)講道理、拿出扎實的代理詞和辯護詞的，一般都是好律師。一個專門靠搞關系吃飯的律師，你不讓他出庭他更好活動。表面上不是代理人辯護人，叫個助手照樣可以出庭，背后的工作照樣可以做。因此《法官法》十七條想達到的立法目的實際上是不可能實現(xiàn)的。終身回避，回避掉的恰是靠真功夫出庭的那些好律師。 ． 第六、與國家司法考試“法律共同體”觀念相違背。我國已經(jīng)開始了法官、檢察官、律師的同一資格準入制度。將來，從律師中選法官是必然趨勢。法官、檢察官出來當律師，也非常正常。三個職業(yè)和法學院教授自由流動，是必然趨勢。有人說西方只有律師向法官流的，沒有法官向律師流的。這是不了解國情的亂對比。西方走的是法官精英化和法官終身制道路，法官并不多。而我國有20多萬法官和助理法官，律師只有12萬，法官向律師業(yè)流動沒有什么不正常，而且可以騰出位子選拔有經(jīng)驗的優(yōu)秀律師去當法官。我們現(xiàn)在阻礙流動的，主要是觀念問題。對律師當法官的直接阻礙，一是一種酸葡萄心理：你賺夠錢了再來當法官，沒門。二是對律師總體評價的不信任，認為當過律師的人就會有這樣那樣的問題。職業(yè)分工不同、盡職為當事人服務，被一些人視為牟利喪失正義。這種人才融合的阻隔、門戶之見，導致我們的一些法官輕視律師的勞動，不會為當事人和被告換位思考，職權(quán)主義審判的色彩非常濃厚。 ． 第七、違背新中國司法制度的發(fā)展背景。新中國司法制度中，司法部系統(tǒng)在文革后恢復時，是從法院分流一部分干部出去成立的。后來在司法行政機關內(nèi)部成立了法律顧問處，這就是現(xiàn)階段中國律師事務所的雛形。再后來這批分流干部徹底改制，脫離公職成了專門的律師。這些人在全國不在少數(shù)，年紀在五六十歲左右的老一輩國有改制律師好多是這種經(jīng)歷。如果要回避，等于司法部成立時從法院分流的那些律師全部要回避。雖然有的年紀大了已經(jīng)退出律師行業(yè)，但仍有一批老律師在第一線執(zhí)業(yè)。這些人離開法院都已經(jīng)二三十年了，按十七條二款，他們也得回避。有的從縣法院到縣司法局再到律師所，一輩子就在一個縣里工作，不準在本地法院辦案就等于叫他失業(yè)?！斗ü俜ā菲鸩菰摋l時，對這種情況明顯缺乏必要的調(diào)查研究。 ． 第八、靠阻斷道路來挽留人才的基本思路是落后保守的。無庸諱言，《法官法》十七條出臺的一個重要原因是阻止法院人才流失。你出去了在你生存的最主要的地方的法院不能當律師，確實嚇住了原先想下海的一些法官?，F(xiàn)在隨著公務員的連續(xù)加薪和機關福利，除了特別成功的律師，按平均收入計，法院的待遇只是略低于律師業(yè)，但成本開支律師則大大超過法官。因此實際平均生活質(zhì)量中國法官并不比律師差，而社會名望和社會地位，法官遠高于律師。近四五年來，沿海發(fā)達地區(qū)法官已經(jīng)沒有流失現(xiàn)象。再用這種立法來實現(xiàn)法官管理的目的，已經(jīng)沒有必要。 ． 第九、法官廉潔和律師守紀已經(jīng)有嚴密的法律制約。無需事先進行另類禁入。我國已經(jīng)從刑法的瀆職罪到法官法、律師法、律師懲戒辦法等一系列的法律和紀律制度，對法官和律師的非正常關系進行了制約。從近年出事的典型案例看，法官和律師勾結(jié)共同出事的，都是金錢關系而不是因為同事關系。雖然同事關系可能是金錢關系的便利條件，但這并不是一回事。根據(jù)各人的具體行為過錯，以法律來進行制約，這才是一種法治，能夠體現(xiàn)罰當其罪和罰當其責，我們不能事先不分青紅皂白搞血統(tǒng)論的就業(yè)歧視。 ． 在保持法官和律師的正常關系上，司法部、全國律協(xié)、最高法院歷年相繼出臺了一系列限制措施，防止律師和法官勾結(jié)損害司法公正的現(xiàn)象發(fā)生。1996年5月通過的《律師法》第36條，規(guī)定曾任法官檢察官的律師，兩年內(nèi)不得擔任代理人和辯護人。10月全國律協(xié)通過《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》，其18條規(guī)定，律師不得同法官進行私下交易；第19條規(guī)定，律師不得向當事人宣傳自己同司法人員的關系，也不得利用這種關系。1997年，時任司法部長的肖揚發(fā)出50號部令，頒布《律師違法行為處罰辦法》，規(guī)定法官檢察官離任后兩年內(nèi)，以律師身份擔任代理人辯護人的，要受警告停業(yè)處罰。這些，都限于“兩年內(nèi)”回避，即十七條第一款的規(guī)定。防止“余權(quán)型”內(nèi)外勾結(jié)的權(quán)錢交易。這是比較合理的規(guī)定。1998年，有的地方發(fā)出《關于加強法官廉政執(zhí)法和律師規(guī)范執(zhí)業(yè)的若干規(guī)定》，將回避擴大到“在任何期間都不得擔任其在法院任職時‘參與審理過的’案件的訴訟代理人或辯護人?！边@應該是正確的。但2001年，《法官法》和《檢察官法》進行修改，最高法院將不得代理原“自己辦理的案件”擴大為不得代理“原任職法院辦理的案件”，把回避條款極端化地擴大為“本單位終身禁入”，這完全是一種矯枉過正，以致出現(xiàn)了嚴重的立法失誤。 ． 因此，全國人大代表總結(jié)近年的律師界的意見和研究成果，提議廢止《法官法》第十七條第二款，是必要而得當?shù)?。該款廢止后，對十七條第一款回避兩年的規(guī)定，應當予以保留。對“余權(quán)型”的律師法官關系進行一定的制約，仍然是十分必要的。 對《律師法》的修改，也要遵循這一原則，規(guī)定回避兩年而不是終身回避。我們期望這次《法官法》、《律師法》修改能夠讓這些法律回歸理性，解決這個問題。 建議人： 陳有西 律師 2007年2月26日星期一 （建議人陳有西系中華全國律師協(xié)會憲法與人權(quán)委員會副主任、京衡律師事務所主任、高級律師；中央財經(jīng)大學法學院法律碩士導師。原在浙江省高級法院工作，1994年結(jié)業(yè)于北京大學法律系高級法官班） 。 注：本文上書司法部、國務院法制辦、最高法院、全國人大后，在《中國律師網(wǎng)》發(fā)表，并被《央視論壇》和《新浪網(wǎng)》等廣泛轉(zhuǎn)載。